2021-07-02 17:30:16 來源：中國周刊

作者：金善明，中國社會科學院法學研究所副研究員，本文來源：《法商研究》

電商平臺自治規(guī)制體系的反思與重構(gòu)——基于《電子商務法》第35條規(guī)定的分析

《中華人民共和國電子商務法》第35條試圖對電商平臺自治行為進行規(guī)制，強調(diào)電商平臺不得通過制定交易規(guī)則、服務協(xié)議或設計技術(shù)應用方案等方式對交易相對人附加不合理條件，擾亂正常的交易秩序。但這一規(guī)定并沒有在充分評估現(xiàn)行制度且用盡既有規(guī)范的基礎上便導入以行政權(quán)力為主導的規(guī)制機制，形式上看是為了規(guī)范電商平臺自治行為，實質(zhì)上卻潛藏著邏輯沖突和規(guī)范矛盾，實踐中會產(chǎn)生解釋分歧、個案中暴露其潛在的制度缺陷，因而需要對這一規(guī)定進行反思并從整個法律體系層面來考量和完善電商平臺自治行為規(guī)制的制度機制。對此，通過法律解釋操作機制來用盡既有制度規(guī)范是導入規(guī)制機制的前提，并在制度評估的基礎上考慮對電商平臺自治規(guī)制進行體系性優(yōu)化，以規(guī)范電子商務行為、促進平臺經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

一、問題的提出

電商平臺已成為現(xiàn)代經(jīng)濟社會不可或缺的一部分，以此為支撐的平臺經(jīng)濟更是發(fā)展為不容忽視的新經(jīng)濟模式。平臺經(jīng)濟是一種基于數(shù)字技術(shù)，由數(shù)據(jù)驅(qū)動、平臺支撐、網(wǎng)絡協(xié)同的經(jīng)濟活動單元所構(gòu)成的新經(jīng)濟系統(tǒng)，是基于數(shù)字平臺的各種經(jīng)濟關(guān)系的總稱。電子商務是這一經(jīng)濟模式下典型的商業(yè)活動和新興的產(chǎn)業(yè)組織形式，在國家促進平臺經(jīng)濟發(fā)展、加快數(shù)字化發(fā)展等政策規(guī)劃的推動下正成為高質(zhì)量發(fā)展的新動力。電子商務是信息技術(shù)與商務活動融合的產(chǎn)物，以在線化、數(shù)字化、智能化為主要特征，具有開放、低成本和高效率等優(yōu)勢，代表著新的生產(chǎn)力和發(fā)展方向。相較于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)而言，電子商務更具雙邊市場特征，平臺是其具體營運活動的主角和功能承載者。從這個意義上說，電子商務產(chǎn)業(yè)的興起，實際上就是電商平臺的興起。電商平臺治理問題，遂成為我國平臺經(jīng)濟發(fā)展中不可回避的重要課題。治理本身不是目的，其目的在于營造和維護能夠促進和保障電商平臺健康有序發(fā)展的制度環(huán)境和市場秩序，以充分發(fā)揮電商平臺在提高經(jīng)濟運行效率、促進經(jīng)濟增長和提升社會福利中的積極作用。

不難看出，平臺治理是項系統(tǒng)化的工程，不僅要對電商平臺自身的違法行為進行矯治和規(guī)范，以消解其負外部性，同時還要塑造利于平臺運行的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和外部環(huán)境，以激發(fā)其積極性。就此來說，平臺治理不能簡單等同于規(guī)制，除了以公權(quán)力介入的方式來矯治、規(guī)范和約束電商平臺的經(jīng)營行為外，更要通過鼓勵、引導、服務等公權(quán)力一體化運行的機制和路徑來實現(xiàn)和保障電商平臺運行的“帕累托最優(yōu)”。然而，電商平臺的實際運行不可能教科書式地完美無瑕，相反在實踐中往往采取有利于自身利益最大化的經(jīng)營策略或行為，其結(jié)果不可避免地會侵害其他相關(guān)利害關(guān)系人的利益、擾亂正常的交易秩序和市場競爭秩序，有悖市場邏輯、有損法治精神，因而應更多地以法治思維和法治方式來尋求平臺治理的方案和推進平臺治理體系的完善。2018年頒布的《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）是我國推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟治理法治化的重要之舉，也是對我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展中客觀訴求的制度回應。

作為電子商務領域的綜合性、基礎性法律，《電子商務法》對我國電子商務發(fā)展中的突出矛盾和問題做了較為系統(tǒng)的規(guī)定，旨在實現(xiàn)促進發(fā)展、規(guī)范秩序、保障權(quán)益的立法目標?！峨娮由虅辗ā吠ㄟ^自身制度設計企求從宏觀層面建立開放、共享、誠信、安全的電子商務發(fā)展環(huán)境，同時試圖從微觀層面對電子商務行為予以規(guī)范和規(guī)制，從而在良性有序的宏觀秩序之下激發(fā)和釋放作為市場主體的電商平臺的積極性和創(chuàng)造性，實現(xiàn)電子商務產(chǎn)業(yè)的高效和可持續(xù)發(fā)展。值得注意的是，在電子商務活動中，電商平臺不僅發(fā)揮著一般經(jīng)營者的營運功能，而且具有一定的基礎設施效用，因而備受《電子商務法》的關(guān)注并成為其重點規(guī)范對象?！峨娮由虅辗ā穼﹄娚唐脚_積極賦權(quán)的同時，也對其行為邊界予以規(guī)范，這集中體現(xiàn)在該法第35條規(guī)定之中，即電商平臺可以依法制定服務協(xié)議、交易規(guī)則等來實現(xiàn)自身的平臺管理和服務，但不得附加不合理條件。然而，這一規(guī)定在實踐中卻引起了不小爭議，肯定者有之，否定者亦有之。那么，究竟應該如何理解和適用這條規(guī)定，值得重點關(guān)注和深入研究。事實上，這一規(guī)定背后折射的是平臺經(jīng)濟環(huán)境下如何規(guī)制電商平臺自治行為的問題，這需要在考慮我國電子商務立法的同時更應將其置于整個法律體系之中來進行反思和完善。

二、電商平臺自治規(guī)制的制度表達

電商平臺是電子商務活動的重要載體，“為他人從事電子商務活動而搭建了一個電子化的網(wǎng)絡空間”。故電商平臺不應被簡單地理解為傳統(tǒng)交易模式下的經(jīng)營者，而應將其交易場景相應地轉(zhuǎn)化為更具立體性的三方交易之中，配置與其市場功能相匹配的權(quán)利與義務，以法治思維和法治方式來保障其規(guī)范運行、促進電子商務健康發(fā)展。

（一）電商平臺自治的市場邏輯

平臺經(jīng)濟之下，平臺的地位和作用無法否定也不容否定，因而必須給予其充分發(fā)展的空間，唯有激發(fā)和釋放平臺作為市場要素所蘊含的經(jīng)濟力量，方能實現(xiàn)平臺設立和運營的初衷。但電商平臺究其本質(zhì)來說仍是運行于市場之中的經(jīng)營者，享有蘊含于憲法所確立的市場經(jīng)濟體制之中的營業(yè)自由。營業(yè)自由通常是指“以營業(yè)為目的從事自主活動的自由”， “從事經(jīng)營活動的權(quán)利（行商權(quán)）并非源自于授予，而是一項代表了自由意志的基本權(quán)利”?！盃I業(yè)自由”具有主觀權(quán)利與客觀法的內(nèi)涵，既能在一定程度上排除國家的妨礙與侵害，亦要求國家應當負有積極的義務，為營業(yè)自由提供制度性的保障，為營業(yè)自由的實現(xiàn)提供組織與程序的保障，同時也應當保護營業(yè)自由不為第三人所侵害。強調(diào)電商平臺依法享有自治的權(quán)利，并非是要夸大電商平臺所享有的權(quán)利，而是基于電商平臺和平臺經(jīng)濟健康發(fā)展所作的制度設計和權(quán)利安排，同時也是平臺經(jīng)濟治理法治化的基本要求和必然選擇。治理是“秩序得以完成的手段”，電商平臺治理也正是從秩序角度展開，在既有的制度安排和邏輯體系下受“權(quán)利-權(quán)力”博弈與平衡的影響而呈現(xiàn)為平臺自治與國家治理兩個維度：

一方面，平臺自治是市場經(jīng)濟條件下作為市場主體的電商平臺所應享有的權(quán)利，這種權(quán)利源自于傳統(tǒng)的私法制度，而非新經(jīng)濟形態(tài)中衍生的權(quán)利或營運模式。自治是私法的核心理念，是私法賴以生成和形塑之根基。私法自治的核心是尊重當事人的選擇，由其根據(jù)自己的判斷而行為。平臺自治意味著不僅可以依法構(gòu)建相應的平臺組織及其治理結(jié)構(gòu)，建立和完善契合新經(jīng)濟需要的平臺，為潛在經(jīng)營者進入該平臺經(jīng)營提供具有準公共屬性的“基礎設施”。在此基礎上，平臺治理結(jié)構(gòu)和機制成為平臺自治的重要組成部分，其外在表現(xiàn)集中體現(xiàn)為平臺治理規(guī)則。相對于電商平臺運行秩序來說，平臺治理規(guī)則不僅包括發(fā)揮著市場準入功能的平臺準入制度，而且包含著能夠矯治和維持平臺內(nèi)經(jīng)營者正常交易活動的平臺監(jiān)管規(guī)則。這實際上是要求電商平臺在私法框架下充分發(fā)揮自身主觀能動性，不斷地改善平臺及其組織結(jié)構(gòu)的經(jīng)營管理、提升運營技術(shù)水平，以求電商平臺在獲得自身利益最大化的同時實現(xiàn)社會福利的總提升。

另一方面，國家治理是電商平臺良性發(fā)展的外在保障。平臺經(jīng)濟的良性發(fā)展從根本上來說需要電商平臺能夠健康發(fā)展，這是前提也是基礎；否則，皮之不存毛將焉附？盡管強調(diào)應基于私法充分賦予并保障電商平臺自治權(quán)，但任由其發(fā)展可能會出現(xiàn)事與愿違的情形或結(jié)果，導致市場機制失靈，從而偏離了組建平臺、發(fā)展電子商務的初衷。事實上，基于意思自由的平臺自治本身并不是立法目標之所在，而通過確保平臺能夠意思自由來實現(xiàn)平臺經(jīng)濟的效率優(yōu)化方是其根本追求。意思自由并不是私法自治的簡單形式化和外在化，而是誠如蘇永欽所言“只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動私法自治的領域，事實上自始充滿了各種國家強制”。平臺發(fā)展確實需要國家治理的保障，但公權(quán)力對平臺治理的介入必須限定在必要范疇之內(nèi)，市場機制能夠發(fā)揮作用的地方就無須公權(quán)力介入，以防出現(xiàn)不作為、亂作為的現(xiàn)象。這就需要國家治理堅持“包容審慎”原則，為平臺成長和發(fā)展提供空間，為平臺營造發(fā)展新動能的環(huán)境，堅持公平的準入、公正的監(jiān)管，依靠市場引導和促進平臺發(fā)展。

由此可見，合理的平臺治理體系，不僅是電商平臺有序運行的制度保障，更是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康發(fā)展的制度訴求。電商平臺在行為規(guī)制方面受到諸多關(guān)注的同時理應在對內(nèi)治理、對外交易方面享有更為充分的意思自治。對電商平臺自治的規(guī)制也必然走向法治化，以法治思維和法治方式對電商平臺進行治理。

（二）電商平臺自治規(guī)制的制度安排

電商平臺確實是個經(jīng)營者，但并非傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中的普通經(jīng)營者，因創(chuàng)建能夠聚合不同電子商務經(jīng)營者并組織其從事經(jīng)營活動的虛擬空間而實際成為電子商務活動的組織者、協(xié)調(diào)者和控制者。但此空間可能“存在著很多行為的外部性，可能會使平臺的價值增加或減少，因而平臺需要制定若干規(guī)則，以便確保參與平臺的人們和商家都規(guī)規(guī)矩矩”。電商平臺須對在此虛擬空間內(nèi)發(fā)生的相關(guān)電子商務行為承擔相應的監(jiān)管義務，其核心在權(quán)力分配，包括與網(wǎng)絡平臺相關(guān)的各種規(guī)則的制定與實施中的權(quán)力分配，以及與之相伴而生的義務與責任的分配。

我國電子商務立法對此給予了積極回應并進行了較為系統(tǒng)的規(guī)范?！峨娮由虅辗ā芬詫９?jié)的形式對“電子商務平臺經(jīng)營者”做了規(guī)范，并從權(quán)利、義務和責任等維度對其主體制度進行體系化的設計和安排，彰顯了立法對電商平臺作為市場主體的共同性和特殊性的考慮和尊重?！峨娮由虅辗ā穼㈦娚唐脚_視為市場主體但意識到其特殊性而賦予其相應的規(guī)則制定權(quán)，并從積極和消極兩個維度對該規(guī)則制定權(quán)進行規(guī)范：一方面，基于公開、公平、公正原則，有權(quán)制定諸如“平臺服務協(xié)議”“交易規(guī)則”等平臺對內(nèi)治理、對外交易的契約條款和交易制度。這是電商平臺作為市場主體依私法所享有的意思自治積極開展有利于電商平臺充分發(fā)揮自身主觀能動性、根據(jù)市場需要來決定構(gòu)建何種類型的平臺、如何治理平臺及提供何種平臺服務等經(jīng)營活動，從而使得意思自治與市場機制達到良性互動；另一方面，根據(jù)權(quán)利義務相一致原則，電商平臺基于意思自治在享有積極規(guī)則制定權(quán)的同時還應保護其交易相對人合法權(quán)益的消極權(quán)利，即不得濫用自身依法享有的規(guī)則制定權(quán)而導致交易雙方權(quán)利義務失衡、擾亂市場交易規(guī)則，從而有損交易效率、有違電商平臺經(jīng)營的初衷。

這一制度安排要求電商平臺在享有意思自由的同時，應當注意自身治理和經(jīng)營行為的合法性邊界，若越界侵害他人合法權(quán)益、擾亂市場交易秩序，就要承擔與之相應的不利后果。自治越過合理邊界，就意味著不再是意思自由范疇內(nèi)的事，繼而為以行政權(quán)力為依托的規(guī)制提供介入的基礎和正當性。這實際成為電商平臺治理體系中自治與規(guī)制的分水嶺：一方面，電子商務立法尊重電商平臺意思自由并保障其自治權(quán)合理運行，即通過服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段來優(yōu)化自身平臺服務質(zhì)量和平臺運行效率，以規(guī)范和維護電子商務交易秩序、提高平臺經(jīng)濟運行效率；另一方面，電子商務立法對電商平臺的意思自由設置了相應的紅線，一旦出現(xiàn)越線而損害平臺內(nèi)經(jīng)營者合法權(quán)益、破壞公平交易秩序的，則需要通過規(guī)制來予以矯治違法行為、恢復正常交易秩序、維護市場競爭。唯有將平臺自治與國家治理有機地結(jié)合起來，方能實現(xiàn)電商平臺的優(yōu)化發(fā)展，以法治化的規(guī)制方式實現(xiàn)平臺經(jīng)濟有序運行，確保電商平臺在公權(quán)力介入前能夠進行自我監(jiān)管、自我矯治，從而降低經(jīng)濟治理成本、提高互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中平臺運行的效率。

三、電商平臺自治規(guī)制的制度沖突

《電子商務法》第35條對電商平臺自治行為作出約束性規(guī)定，要求電商平臺在享有營業(yè)自由的同時不得濫用其自治權(quán)利，以免破壞交易秩序、損害交易相對人合法權(quán)益。這既是內(nèi)嵌于市場經(jīng)濟的固有規(guī)律之必然要求，也是市場經(jīng)濟在法治邏輯維度的客觀體現(xiàn)。然而，這一規(guī)定在實踐中時常出現(xiàn)解釋分歧甚至在個案實施中暴露出其潛在的制度性缺陷。

（一）電商平臺自治規(guī)制的沖突表現(xiàn)

從形式上看，《電子商務法》第35條僅是要求“電子商務平臺經(jīng)營者”不得向交易相對人平臺內(nèi)經(jīng)營者附加不合理條件，但從規(guī)范適用角度來看其中卻潛藏著諸多邏輯沖突和制度風險：

首先，強化規(guī)制而忽視私法保障機制。電商平臺是平臺經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的關(guān)鍵，也是決定力量，因而與之相匹配的治理便成為平臺經(jīng)濟發(fā)展的重要保障。治理相對于傳統(tǒng)的行政管理來說被賦予了更多內(nèi)容，不僅僅是依托于行政權(quán)力的簡單干預和嚴厲處罰，更是強調(diào)政府自身的職責和義務，即應為經(jīng)濟發(fā)展營造良好的營商環(huán)境、提供優(yōu)質(zhì)的政務服務。這從客觀上要求平臺經(jīng)濟治理必須“創(chuàng)新監(jiān)管理念和方式”， 創(chuàng)新監(jiān)管意味著不能墨守成規(guī)而要守正革新，相應的監(jiān)管制度和機制亦應著力于釋放電商平臺的積極性、創(chuàng)造性而不是扼制甚至扼殺電商平臺發(fā)展，因而簡單規(guī)制不是平臺經(jīng)濟治理的最佳路徑選擇。但強調(diào)不宜簡單規(guī)制并不是不要規(guī)制，而是以非必要不干預為前提和原則，在用盡既有制度的基礎上方可考慮導入新的制度或機制。事實上，既有的私法制度依舊是電商平臺治理的基礎，不僅是維護電商平臺意思自由并開展自我治理的制度保障，也是電商平臺依法經(jīng)營并保護自身合法權(quán)益的制度依據(jù)，因而在導入對電商平臺的規(guī)制機制時理應評估既有制度對電商平臺治理或經(jīng)營行為負外部性的抑制和消除能力。無論是業(yè)已實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）還是我國電子商務立法時的《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國侵權(quán)責任法》等民事法律制度，無不強調(diào)意思自由并依此構(gòu)建相應的主體、契約以及侵權(quán)責任等制度在不同程度上明確了作為民事主體的電商平臺相應的權(quán)利義務，為電商平臺治理提供了法律依據(jù)。就此而言，《電子商務法》第35條所規(guī)定的情形，并非都溢出了既有的制度范疇而逃脫了現(xiàn)行法律的規(guī)范和約束，因而可結(jié)合個案具體情況予以定性分析并將其涵攝于相應的規(guī)范之中，即第35條所述情形都可回歸為市場交易行為，即本質(zhì)上來說屬于合同行為，因而電商平臺遵守《民法典》相關(guān)規(guī)定理所應當。之所以強調(diào)用盡既有制度規(guī)范，是因為一方面盡量以既有的制度機制來規(guī)范和保障平臺經(jīng)濟發(fā)展，以減少制度規(guī)范之間的沖突、提高治理效率；另一方面，力圖在不改變或者增加既有制度的情況下能夠以最低的治理成本獲得平臺經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

其次，規(guī)制泛化易誘發(fā)規(guī)范適用沖突。盡管強調(diào)對電商平臺自治的規(guī)制應建立在用盡既有制度規(guī)范的基礎上，但對電商平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間發(fā)生的交易問題也并非都能由合同制度予以解決。在具體交易中，彼此雙方因?qū)嵙沂舛幱趯嵸|(zhì)上不平等地位時難以有效達成平等主體之間協(xié)商一致的意思表示，因而出現(xiàn)了傳統(tǒng)私法規(guī)范難以解決的問題，但即便如此，也并不意味著現(xiàn)行法律規(guī)范無法救濟，只是需要將規(guī)范的視角進一步拓展，更多地轉(zhuǎn)向特別法律。除一般意義上的《民法典》外，《電子商務法》第35條規(guī)定的情形在現(xiàn)行法律體系中依然存在著制度選擇，個案分析可將其涵攝至《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）之中。值得注意的是，通過《電子商務法》第35條預設的情形在《反不正當競爭法》中也非易見行為，需要在考察《反不正當競爭法》第二章列舉的具體行為基礎上進一步尋求解決方案，相應的規(guī)范適用邏輯大致包含三個層次，即首先分析確定能否將《電子商務法》第35條預設情形涵攝于《反不正當競爭法》第二章所明確列舉的行為規(guī)范之中；如果前述方案無法定性預設情形的性質(zhì)，繼而可將分析的目光和思維轉(zhuǎn)向《反不正當競爭法》第12條第2款第（4）項規(guī)定的“兜底條款”，并依此來進行相應的處罰；如果前述“兜底條款”也無法適用于《電子商務法》第35條規(guī)定的情形，那么就需要進一步考慮如何啟動《反不正當競爭法》第2條“一般條款”的適用。當然，如果電商平臺在特定相關(guān)市場中具有市場支配地位，那么《電子商務法》第35條規(guī)定情形的規(guī)范依據(jù)則變得更為清晰，即須按照《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）相關(guān)規(guī)定進行分析認定。如此可見，《電子商務法》第35條規(guī)定情形并沒有逃脫現(xiàn)行法律規(guī)范的調(diào)整范疇，可以從法律解釋操作層面得以解決，而無須再設新的條款。我國法治實踐中長期以來確實存在著遇到問題就立法的慣性思維，立法對處于法律體系尚不完善的治理階段來說確有必要，但當我國法律體系基本建成并轉(zhuǎn)向全面依法治國戰(zhàn)略時科學合理地適用法律規(guī)范就顯得更為重要；否則，一旦遇到問題就試圖立法或修法，實際上是種“偷懶”的做法。因為問題并沒有從根本上得以解決，相反可能引起更多的新問題，至少從規(guī)范適用層面上來說會引起規(guī)范矛盾或適用沖突的問題。

眾所周知，任何規(guī)制都應建立在必需之上和合理限度之內(nèi)，否則規(guī)制本身的合理性和正當性就值得懷疑?！峨娮由虅辗ā返?/span>35條通過否定性評價的方式對電商平臺自治行為進行規(guī)制，強調(diào)不得對其交易相對人附加“不合理交易條件”。單從條文本身來看，這一規(guī)定似乎并無不妥，但將其置于整個法律體系中并結(jié)合電子商務特點進行考量，其存在的必要性和合理性則需要重新審視。

（二）電商平臺自治規(guī)制的效果擔憂

經(jīng)濟治理從來不排斥規(guī)制，但規(guī)制也僅在合理限度內(nèi)方能發(fā)揮出預期效用，而規(guī)制的必要性則在于作為市場主體的經(jīng)營者意思自由產(chǎn)生負外部性，尤其是體現(xiàn)為超過合理范圍對他人合法權(quán)益或者競爭秩序造成損害。《電子商務法》第35條規(guī)定的情形在實踐中確實是個風險點，因而導入此等規(guī)制必須謹慎且實踐中確有必要；否則，規(guī)制的正當性就存有瑕疵。對電商平臺治理作適當規(guī)制，本質(zhì)上來說是國家針對電商平臺治理行為可能誘發(fā)的侵害市場機制、破壞交易秩序的潛在風險進行事先預警或事中監(jiān)管的重要機制，體現(xiàn)了現(xiàn)代經(jīng)濟治理中規(guī)制主動積極的一面，即在防范風險方面以其行政主導的制度優(yōu)勢更為高效地介入到電商平臺治理和市場運行中來，從而減少事后損害和效率減損。從這一角度來說，對電商平臺依法予以規(guī)制是平臺經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的必要舉措之一，但合理規(guī)制的前提是擁有良好的制度設計，即意味著為規(guī)制提供制度保障的規(guī)范安排本身不僅要符合平臺經(jīng)濟發(fā)展的需求，而且還要符合平臺經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律；否則，規(guī)制則可能束縛平臺經(jīng)濟的健康發(fā)展。

平臺經(jīng)濟是以智能技術(shù)為支撐、以數(shù)據(jù)化的數(shù)字平臺為基石、以聚合器為利器、聚合數(shù)量眾多且零散的資源，連接具有相互依賴的多方，促進彼此互動與交易，形成健壯的、多樣化的數(shù)字平臺生態(tài)系統(tǒng)。在此生態(tài)系統(tǒng)下，電商平臺可能會利用其規(guī)模經(jīng)濟形成的聚合效應，在交易過程中對平臺內(nèi)經(jīng)營者施加不合理條件，擾亂正常交易秩序、損害相關(guān)市場競爭、惡化電子商務營運環(huán)境、扭曲互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展機制和創(chuàng)新機制，因而對此類行為進行規(guī)制確有必要，但此類規(guī)制應有必要限度；否則會造成過度規(guī)制，對平臺自治和平臺經(jīng)濟造成不必要的干擾甚至是破壞?！峨娮由虅辗ā返?/span>35條規(guī)定的存在，事實上不僅無法消解電商平臺自治行為風險，相反會產(chǎn)生更多制度風險和理論誤解。例如，有些論者認為這一規(guī)定是“《電子商務法》中通過設立專門適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的條款”，能夠“站在數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟規(guī)范發(fā)展的框架下進行全方位、綜合性地規(guī)范，并通過這一規(guī)定實現(xiàn)對整個平臺經(jīng)濟的有效規(guī)制”。就競爭在創(chuàng)新和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展中的地位和作用來說，筆者認為，怎么強調(diào)規(guī)制電子商務領域限制競爭行為規(guī)范的重要性都不為過。然而，倘若文本規(guī)范中相應的制度設計未能解決法律干預的理論依據(jù)，也沒有提供公權(quán)力干預的有效手段，那么該規(guī)定很可能淪為執(zhí)法機構(gòu)肆意干預電子商務市場運營的理由，或者成為經(jīng)營者提起惡意訴訟、干擾正常市場經(jīng)營活動的借口。

我國當初的電子商務立法過分強調(diào)電子商務的特殊性而忽視了電子商務的市場經(jīng)濟一般屬性，在對既有法律規(guī)范適用情況未做充分評估的情況下導入《電子商務法》第35條規(guī)定的規(guī)制機制貌似必要，實質(zhì)上會引發(fā)沖突?！峨娮由虅辗ā返?5條實質(zhì)上確立了范圍極度寬泛的對濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制，要么可能侵入《反不正當競爭法》的規(guī)制領域，要么可能侵入《反壟斷法》的規(guī)制領域，導致體系邏輯的混亂，勢必破壞已經(jīng)形成的競爭法規(guī)制體系?！峨娮由虅辗ā穼E用市場優(yōu)勢地位并未明確規(guī)定，實踐中易導致打擊面過寬的風險，也易引發(fā)反壟斷法關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)定在電子商務領域有被架空的現(xiàn)實風險，極易導致行政權(quán)力對電子商務領域或市場干預過多，最終損害電子商務產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，因而這一否定性態(tài)度和評價背后隱含的擔憂不無道理。

（三）電商平臺自治規(guī)制的制度檢討

《電子商務法》第二章“電子商務經(jīng)營者”本應屬于主體制度立法，但其第35條卻體現(xiàn)為規(guī)制性立法。這一規(guī)定實際是對電商平臺創(chuàng)制服務協(xié)議、交易規(guī)則或技術(shù)應用等平臺治理結(jié)構(gòu)的權(quán)限作了相應的限制性規(guī)定，對維護電子商務秩序、促進電子商務發(fā)展具有重要意義，最終能否實現(xiàn)這一立法初衷仍有待實踐驗證，但從電商平臺治理及相應制度完善來說需要從理論上予以檢討和反思。

一是《電子商務法》第35條立法定位存在偏差。盡管說《電子商務法》是綜合性立法，但作為第二章“電子商務經(jīng)營者”的重要條款，第35條性質(zhì)上應該隸屬于主體制度，理應從組織法的角度對電商平臺權(quán)利義務進行設置，以最大限度保障電商平臺作為市場主體的權(quán)利、激發(fā)其積極性和創(chuàng)造性。為此，這一規(guī)定的本意并不是促使行政國家滲透到經(jīng)濟活動之中，而是應對現(xiàn)代經(jīng)濟演化進程中相關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利義務的再配置和再平衡，以確保參與市場活動的各方之間權(quán)責效相一致。在此權(quán)利義務配置架構(gòu)下，組織法和契約法都會從各自角度對行為主體的權(quán)利作出相應的約束，以防權(quán)利的肆意擴張和蔓延導致具體交易活動中權(quán)利不對等、責任不相稱的問題。正因如此，“組織法中的合同不會太自由，法律就是這樣根據(jù)社會需求，不斷游離在私法與公法、自由與規(guī)制的兩極之間”。然而，當立法轉(zhuǎn)向規(guī)制時，相應的規(guī)范設計則意味著應為國家公權(quán)力介入電子商務領域尤其是電商平臺治理活動尋求正當性并提供法定依據(jù)，其目的在于約束和規(guī)范國家公權(quán)力行為，而不在于對作為市場主體的電商平臺權(quán)利義務進行分配和保障。立法性質(zhì)不同，對電商平臺的態(tài)度和要求也有所差別，故而兩者不可混同，否則會導致相應的規(guī)范適用困難。

二是《電子商務法》第35條規(guī)制性立法的正當性不足。就平臺經(jīng)濟治理而言，《電子商務法》第35條規(guī)定的情形并不鮮見，也確有治理必要，但倘若未經(jīng)充分評估論證而倉促導入規(guī)制條款繼而誘發(fā)規(guī)范沖突，則需要進行反思，以改善電商平臺治理行為的規(guī)制機制、促進平臺經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。這一規(guī)定的規(guī)制初衷是防止電商平臺通過附加不合理條件的方式干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者與其交易相對人之間的交易，因而其本質(zhì)上旨在恢復和維護平臺內(nèi)交易秩序，確保平臺的活力和效率。誠如部分學者所言，這一規(guī)定對規(guī)范電商平臺電子商務行為具有積極意義，通過設置相應的責任條款可以預防和制止電商平臺向其交易對象“平臺內(nèi)經(jīng)營者”附加不合理條件，因而被視為電商平臺“量身打造的義務性規(guī)定”。具體來說，電商平臺營業(yè)自由的邊界、自主決策的范疇以及自我負擔的能力等核心要素能否依據(jù)《電子商務法》第35條規(guī)定獲得相應的保障和救濟支撐，是考量這一規(guī)定正當性和合理性的重要指標。盡管《電子商務法》第35條試圖適用的范疇較廣，即但凡電商平臺不當“利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段”增加交易相對人不合理負擔的情形，皆可成為第35條的調(diào)整對象，但第35條最終能否勝任這一規(guī)制目標則并非易事，其預設的規(guī)制功能從文本轉(zhuǎn)向?qū)嵺`仍面臨諸多不確定性甚至是挑戰(zhàn)。

三是《電子商務法》第35條規(guī)定的適用范圍貌似明確但實際難以界定。第35條規(guī)范性質(zhì)應隸屬于組織法范疇，但最終體現(xiàn)為規(guī)制性立法。在我國現(xiàn)行法律體系下，規(guī)制性立法的實施最終將啟動行政執(zhí)法，與之相應的要求便是嚴格依法行政，必須具備法定依據(jù)、遵循法定程序，因而明確作為規(guī)制依據(jù)的相關(guān)概念和規(guī)范內(nèi)涵則甚為重要。電商平臺在日常經(jīng)營活動中根據(jù)平臺自身特點和提供服務的屬性來設計相應的“服務協(xié)議”“交易規(guī)則”或采取“技術(shù)”手段，是電商平臺日常經(jīng)營活動的范疇，也是電商平臺作為市場主體所享有的經(jīng)營自由的體現(xiàn)，但這種自由并非漫無邊際，而應依據(jù)權(quán)責效相一致原則來予以設計和框定。無論是“服務協(xié)議”“交易規(guī)則”還是“技術(shù)”應用，都只是電商平臺自我治理的工具選擇，其本身是中性的，并不天然具有損害市場競爭或侵害交易秩序的傾向，只是在特定情境中被濫用了才會觸發(fā)法律對其作否定性評價和禁止性規(guī)定，可見廓清規(guī)制條款的適用范圍是第一步。緊隨其后的是，不得利用的“服務協(xié)議”“交易規(guī)則”或“技術(shù)”等核心要件范疇需要明確；同時，“不合理交易條件”的合理限度何在，也要予以厘清。否則，這對規(guī)制性立法或規(guī)范的適用來說是難以克服的制度挑戰(zhàn)，將導致相應的制度設計成為擺設。

綜上來看，《電子商務法》第35條規(guī)定在實踐中時常被定性為電商平臺濫用市場優(yōu)勢地位行為的規(guī)制條款，并強調(diào)這是對《反壟斷法》和《反不正當競爭法》規(guī)制電子商務領域限制競爭行為的補充性規(guī)范。這既是我國電子商務立法試圖對電商平臺治理予以規(guī)制存有的缺陷之處，也是因?qū)υ撘?guī)定理解和解釋異化所致，使得原本就錯綜復雜而又充滿不確定性的電商平臺治理行為規(guī)制問題變得愈發(fā)撲朔迷離，因而有必要對電商平臺自治規(guī)制進行體系性優(yōu)化，以更好地維護電商平臺自治效率與外部交易秩序之間的平衡、實現(xiàn)電商平臺最優(yōu)化運行。

四、電商平臺自治規(guī)制的體系重構(gòu)

電商平臺的有無與優(yōu)劣，直接關(guān)涉平臺經(jīng)濟運行質(zhì)量和數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展走向，因而平臺治理顯得尤為重要。電商平臺治理并不簡單等同于規(guī)制，規(guī)制也不意味著要當然地創(chuàng)設“新”制度，唯有在平臺自治行為超越必要限度時方應從法律體系整體角度進行考慮，以尋求能夠進一步完善旨在保障平臺自治權(quán)的規(guī)制體系。

（一）電商平臺自治規(guī)制的理念重申

無論是就電商平臺自治來說還是國家對電商平臺的規(guī)制來說，其最終目的都是基本一致的，就是要恢復和維護電商平臺的意思自由，營造公平有序的競爭環(huán)境和平等合理的交易秩序，以激發(fā)和釋放電商平臺的積極性和創(chuàng)造性。意思自治是私法的精髓所在，對電商平臺來說則表示可以依據(jù)自身意思而行使相應的自治權(quán)：對內(nèi)，能夠通過制定、修改交易規(guī)則來不斷完善平臺治理，提高平臺運營質(zhì)量和市場地位；對外，能夠通過格式化的平臺服務協(xié)議來增加自身平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量、提高平臺市場地位。現(xiàn)行私法體系既是電商平臺享有自治權(quán)的法定依據(jù)，也是電商平臺行使自治權(quán)、實行自我治理的制度空間，其初衷在于通過賦權(quán)促使電商平臺在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟環(huán)境下生成具有主體性、自主性和自律性的市場主體，因而此等制度背后的邏輯要求是電商平臺在依法享有意思自治、行使自治權(quán)的同時必須堅持私法的基本原則，在該原則的支撐和規(guī)范下能夠形成電商平臺自我治理、自我發(fā)展的自發(fā)秩序體系。

《電子商務法》在重申前述原則的同時更強調(diào)電商平臺“應當遵循公開、公平、公正的原則”，對電商平臺的治理更多地衍生出的是監(jiān)管或者規(guī)制，即試圖通過諸如行政權(quán)力等公權(quán)力的作用來塑造和維護電商平臺正常運行的外部秩序。事實上，以行政權(quán)力為主導的監(jiān)管制度或規(guī)制工具，對轉(zhuǎn)型經(jīng)濟或互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟初期電商平臺生成與發(fā)展確實能夠起到塑造和推動作用，但僅有外力作用而無內(nèi)生秩序保障下的電商平臺并非真正的市場主體，無法適應市場機制的作用或者說難以在市場經(jīng)濟體制下求得生存和長遠發(fā)展，因而以私法來培育和催生電商平臺的市場主體意識并促使其自覺遵守法律、尊重市場規(guī)律顯得尤為重要。這就要求，電商平臺應結(jié)合私法品性和市場規(guī)律來明確其行使自治權(quán)所應堅持的原則。因此，無論是電商平臺自治還是對電商平臺自治的規(guī)制，都應遵循以下兩個方面的原則：

一方面是透明度原則，即電商平臺在治理實踐中應及時將對內(nèi)治理規(guī)則和對外交易協(xié)議等內(nèi)容公布于眾，以便相關(guān)交易主體知曉相應的游戲規(guī)則與結(jié)果。具體來說，為了確保電商平臺治理與交易的透明性，首先應做到規(guī)則透明，平臺治理規(guī)則、平臺服務協(xié)議、爭議糾紛解決等規(guī)則應予以公開且對其作相應修改時亦應及時告知并保證公開可查。此外，電商平臺應對其運營中的搜索結(jié)果予以公開標明，以明確是算法生成、付費排名還是與該平臺的關(guān)聯(lián)關(guān)系而備受關(guān)注等情形。但值得注意的是，盡管強調(diào)電商平臺應該堅持透明度原則，但實踐中這一原則無法從根本上解決平臺運營中相關(guān)主體之間的待遇公平問題，因而導入平等原則就很有必要。

另一方面是平等原則，即電商平臺對潛在的平臺內(nèi)經(jīng)營者準入機會均等、準入條件平等，對平臺內(nèi)經(jīng)營者的運營待遇平等。但這種平等并非簡單的形式上或外在條件簡單等同，而是要求在方法論上應更多地導入個案分析、實現(xiàn)實質(zhì)公平，從而更好地發(fā)揮平臺及平臺內(nèi)經(jīng)營者的主動性和積極性，提高平臺運行效率和經(jīng)濟效益。之所以一再強調(diào)電商平臺應堅持透明度原則和平等原則，是因為力圖通過私法制度體系來引導、規(guī)范和保障電商平臺能夠最大限度地實現(xiàn)意思自治，充分發(fā)揮其自治的積極性和有效性。因此，以私法保障平臺實現(xiàn)自我治理并促進其優(yōu)化發(fā)展，就要求有與之相適應的私法作保障；否則就可能出現(xiàn)私法不健全、私權(quán)利不彰的問題，也就無法為電商平臺的健康發(fā)展營造良好的內(nèi)生秩序。

（二）電商平臺自治規(guī)制體系的重構(gòu)進路

通過私法賦予和保障電商平臺優(yōu)化發(fā)展，與“市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”的信條是一致的，即將作為市場主體的電商平臺融入市場競爭機制之中并通過私法規(guī)范與競爭規(guī)律共同作用來實現(xiàn)平臺經(jīng)濟繁榮的初衷。然而，這并不意味著電商平臺行使自治權(quán)不受限制，其意思自治的外在行為理應有相應的邊界，而此邊界性規(guī)范內(nèi)含于現(xiàn)行的制度框架之內(nèi)并呈階梯性約束。因此，為確保電商平臺自治權(quán)有效行使、促進互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康發(fā)展，需要運用法律操作技術(shù)對現(xiàn)行制度框架下的自治規(guī)范進行合理的解釋和相應的適用優(yōu)化：

一是傳統(tǒng)私法理念及其制度機制要求電商平臺必須理性行為，對自身的治理行為予以自我約束。私法旨在促進主體意識覺醒，培育和發(fā)展權(quán)利并以此來實現(xiàn)個體自身利益最優(yōu)化，這與市場經(jīng)濟條件下有限理性人的假設相契合，能夠從制度層面塑造和保護現(xiàn)代經(jīng)濟增長中個體的權(quán)利意識和利益訴求。生成于市場經(jīng)濟條件下并依私法獲得權(quán)利保障的電商平臺，雖有別于傳統(tǒng)個體的組織結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟功能，但其底層的制度訴求依然是作為市場主體的基本權(quán)利能夠得到保障。電商平臺作為市場經(jīng)濟的新生事物，在享有傳統(tǒng)私法所保障的基本權(quán)利同時，更應遵守私法所內(nèi)嵌的基本原則，以使其能夠在符合法治邏輯和經(jīng)濟規(guī)律的情形下獲得有效發(fā)展。平等自愿、誠實信用等原則要求電商平臺在自身治理過程中依法經(jīng)營和管理好平臺設施，確保潛在平臺內(nèi)經(jīng)營者進入平臺從事經(jīng)營獲得的條件，保障平臺內(nèi)經(jīng)營者各方面待遇相對公平的競爭生態(tài)和營商環(huán)境。在此原則規(guī)范和約束之下，作為體系化的私法制度對電商平臺的保護和約束也隨之展開，一方面賦予電商平臺積極權(quán)利，以鼓勵、引導和保護電商平臺健康發(fā)展，為平臺內(nèi)經(jīng)營者營造良好的競爭秩序和市場環(huán)境；另一方面同樣應強調(diào)電商平臺的消極權(quán)利，其本質(zhì)則是要求電商平臺依法承擔相應的義務，平臺服務協(xié)議、交易規(guī)則等治理規(guī)則應當公開透明、平等而無歧視，且對前述規(guī)則應承擔解釋說明義務并承受不利后果。這是源自傳統(tǒng)私法對電商平臺的調(diào)整要求，以確保其在獲得充分發(fā)展空間的同時能夠有效保護其他經(jīng)營者尤其是平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法權(quán)益，從而營造良好的自我治理、自我發(fā)展的制度環(huán)境和平臺生態(tài)。

二是競爭立法對電商平臺自治行為的秩序規(guī)制。平臺經(jīng)濟健康發(fā)展離不開電商平臺有效運行；而電商平臺有效運行須以自身意思自由得到保障為前提。意思自由不僅需要傳統(tǒng)的私法制度進行維護和規(guī)范，同時也需要競爭法來營造意思自由賴以存在的外部秩序環(huán)境。電商平臺享有私法保障的意思自治并根據(jù)市場機制設計對內(nèi)、對外治理規(guī)則或交易規(guī)則，但這并不意味著電商平臺治理行為不受規(guī)制；相反，如果電商平臺沒有正當理由“利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用”，則需要依據(jù)個案情況展開具體分析并適用相應的法律規(guī)范。對此，前文已經(jīng)作出具體分析，強調(diào)應根據(jù)電商平臺的市場力量情況來考慮援引相應的法律制度并作相應的規(guī)制和救濟：若電商平臺具有市場支配地位，則當然適用反壟斷法；若電商平臺未形成市場支配地位，則轉(zhuǎn)向反不正當競爭法，尤其是《反不正當競爭法》第12條的兜底條款或者是《反不正當競爭法》第2條的一般條款。但由于電子商務領域被認為是平臺經(jīng)濟的重要體現(xiàn)，具有諸多迥異于傳統(tǒng)經(jīng)濟之處，因而在是否應當援引兜底條款或一般條款來規(guī)制電商平臺自治行為這一點上存有分歧。筆者認為，這種分歧只是對既有法律制度作淺層理解的結(jié)果，實際上通過法律解釋操作機制來合理解釋《反壟斷法》《反不正當競爭法》等制度規(guī)范，即可克服規(guī)制此類行為規(guī)范上的不足?？梢姡瑢﹄娚唐脚_行為規(guī)制的思路需要更新，應更多地轉(zhuǎn)向法律解釋和規(guī)范適用層面的機制和技術(shù)完善，而不是動輒通過立法來創(chuàng)制所謂新制度來解決。

三是積極倡導私人訴訟制度在電子商務領域的應用。盡管電商平臺較傳統(tǒng)經(jīng)濟中的經(jīng)營者有諸多不同，甚至有不少學者強調(diào)其具有“私權(quán)力”，但這并沒有改變其仍是參與市場活動的私主體這一屬性，因而因其行為造成他人損失的，私人訴訟制度應是首選機制。其理由主要有兩個方面：一方面是無救濟便無權(quán)利，每個人都是自身利益的最佳判斷者和維護者，平臺內(nèi)經(jīng)營者也不例外。當遭受電商平臺附加不合理交易條件時，平臺內(nèi)經(jīng)營者可以在既有制度機制框架內(nèi)提起訴訟維護自身權(quán)益，在個案救濟中矯正不合理行為、優(yōu)化自身利益，可以彌補規(guī)制著眼于宏觀整體利益或秩序而留下的對私主體權(quán)益救濟不足的遺憾；另一方面是平臺經(jīng)濟尚處于不斷發(fā)展演化之中，仍面臨諸多不確定性。私人訴訟通過雙方當事人之間的博弈和平衡可以為平臺經(jīng)濟的發(fā)展提供救濟渠道和營造外部環(huán)境，而不至于像規(guī)制那樣懲罰性更強，從而給電商平臺更多的自我糾錯機會、獲取更好的發(fā)展空間。當然，強調(diào)在平臺經(jīng)濟中倡導私人訴訟機制并不是要否定規(guī)制的作用，但相應的規(guī)制機制應當從法律體系整體角度出發(fā)，結(jié)合電商平臺行為的特點援引相關(guān)制度、完善相應機制，而非凡事“另辟蹊徑”、特別立法，其最終浪費公共資源，效果不彰。

結(jié)語

電商平臺在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中通常發(fā)揮著基礎設施功能，具有一定的公共產(chǎn)品屬性，因而對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟至關(guān)重要。盡管我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟獲得了引人注目的發(fā)展，但我國電商平臺存在基礎技術(shù)薄弱、技術(shù)依賴性強等不足，且難以在短期內(nèi)得到克服，因而我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展前景并不容樂觀?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟是生產(chǎn)力新的組織方式，是經(jīng)濟發(fā)展新動能。這就要求通過充分發(fā)揮市場機制和法治體系雙重作用來激勵電商平臺健康有序發(fā)展，在現(xiàn)行法律框架下既要對電商平臺充分賦權(quán)、確保其意思自治，實現(xiàn)平臺優(yōu)化發(fā)展，同時又應將其置于整個法治體系中予以考量、規(guī)范，對其超越權(quán)利邊界而擾亂市場秩序、侵害其他經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益的行為應依法予以規(guī)制。這是市場經(jīng)濟應有之義，但規(guī)制本身不是目的，而是為電商平臺自我治理、自我發(fā)展營造良好的制度秩序和營商環(huán)境，因而對電商平臺自治行為的規(guī)制應持包容審慎態(tài)度，依法監(jiān)管，給予電商平臺自我治理、自主決策、獨立經(jīng)營以適當?shù)目臻g，以使電商平臺能夠形成內(nèi)生發(fā)展機制、促使互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展。

《數(shù)字法治》專題由華東政法大學數(shù)字法治研究院供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松

 

編輯：海洋