2021-07-30 15:20:02 來源：中國周刊

集腋成裘、聚沙成塔的私募基金在我國迅猛發(fā)展，為投資者拓寬了投資渠道，為實體經(jīng)濟提供了源頭活水，促進了資本市場繁榮發(fā)展。根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會的統(tǒng)計，2020年私募基金管理規(guī)模再上新臺階。截至2020年12月末，私募基金管理的總規(guī)模達到15.97萬億元，較去年底大增2.23萬億元，連續(xù)跨過14萬億元、15萬億元兩個臺階，直逼16萬億元。同時，存續(xù)的私募基金管理人有2.45萬家，較去年底增加90家。管理基金數(shù)量9.68萬只，較去年底猛增1.5萬只。毋庸諱言，隨著私募基金業(yè)的快速發(fā)展，私募基金市場中出現(xiàn)了市場風險、道德風險和法律風險的疊加現(xiàn)象。近年來私募基金暴雷事件時有發(fā)生，其中不乏違規(guī)操作的情況，甚至涉嫌非法集資類刑事犯罪，但市場上也存在大量募集、運營、投資、管理過程并無明顯違規(guī)的私募基金，僅因經(jīng)濟形勢或者特定行業(yè)的變化等原因而導致出現(xiàn)兌付危機，另外受國內(nèi)外宏觀形勢、國內(nèi)經(jīng)濟下行壓力增加、供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革深入推進等影響，特別是受國內(nèi)外爆發(fā)的新冠肺炎疫情影響，不少企業(yè)陷入債務危機而進入破產(chǎn)程序，私募基金也隨著面臨新的挑戰(zhàn)，甚至面臨破產(chǎn)危機。那么，該等私募基金是否通過適用破產(chǎn)程序兼顧投資者及管理人的合法權(quán)益，逐漸受到業(yè)內(nèi)關(guān)注。

私募基金根據(jù)其組織形式的差異，可以分為公司型、契約型和合伙企業(yè)型等類型。其中，公司型私募基金的組織形式屬于企業(yè)法人，當然適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱“《企業(yè)破產(chǎn)法》”）的規(guī)定。契約型私募基金是通過合同形式組成的資金體，并無實體企業(yè)形式，不存在適用《企業(yè)破產(chǎn)法》及所涉的破產(chǎn)和破產(chǎn)重整程序問題。而合伙企業(yè)作為廣泛存在的私募基金組織形式，合伙企業(yè)型私募基金能否適用《企業(yè)破產(chǎn)法》及所涉的破產(chǎn)和破產(chǎn)重整程序，成為一個尚未明朗的待研究領(lǐng)域，因其不確定性導致合伙企業(yè)型私募基金面臨破產(chǎn)困局。合伙企業(yè)型基金通常以有限合伙企業(yè)的形式設立，本文所稱合伙企業(yè)型基金暫僅指有限合伙企業(yè)形式的私募基金（以下簡稱“有限合伙型私募基金”）。

有限合伙型私募基金受《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《證券投資基金法》”）、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”）等適用于私募基金的相關(guān)規(guī)定的約束，同時，作為有限合伙企業(yè)，有限合伙型私募基金還應適用《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱“《合伙企業(yè)法》”）的相關(guān)規(guī)定，面臨諸多尚待解決的難題與困境，為正本清源地厘清有限合伙型私募基金破產(chǎn)的法律性質(zhì)和適用范圍，明確普通合伙人無限連帶責任的法律外延，理順有限合伙型私募基金內(nèi)外法律關(guān)系，統(tǒng)籌兼顧和妥善平衡普通合伙人、有限合伙人、有限合伙型私募基金及其投資者，以及底層資產(chǎn)對應主體之間的復雜利益關(guān)系，防范系統(tǒng)性金融風險，推動私募基金服務于實體經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展，要在立法論層面破舊立新、推進立改廢釋進程。本文主要以有限合伙型私募基金能否適用《企業(yè)破產(chǎn)法》及所涉破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整程序為切入點，針對有限合伙型私募基金遇到的破產(chǎn)適用及破產(chǎn)保護問題進行梳理，以饗讀者。

一、有限合伙型私募基金的認識論源頭：有限合伙型私募基金是合伙企業(yè)還是基金

（一）有限合伙型私募基金是合伙企業(yè)和證券投資基金的二次制度嫁接

我國《證券投資基金法》第153條允許投資基金采取合伙企業(yè)形式。實踐中，私募基金通常采取有限合伙企業(yè)形式。根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）《私募投資基金合同指引3號（合伙協(xié)議必備條款指引）》規(guī)定，有限合伙型私募基金是由投資者依我國《合伙企業(yè)法》成立有限合伙企業(yè)，由普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任、由基金管理人具體負責投資運作的私募投資基金。

有限合伙企業(yè)是普通合伙企業(yè)和有限責任公司的初次制度嫁接，旨在揚長避短，兼收普通合伙人對合伙企業(yè)債務的無限連帶責任和有限合伙人對合伙企業(yè)債務的有限責任特權(quán)，融匯有限合伙人的雄厚資本和普通合伙人的寶貴“知本”。而有限合伙型私募基金則屬于有限合伙企業(yè)和私募基金的二次制度嫁接，旨在固化基金資產(chǎn)和基金債務的獨立性和安全性，完善利益捆綁和獎懲機制，以保護合格投資者（基金份額持有人）免受普通合伙人（基金管理人）的道德風險侵害，進而實現(xiàn)全體合伙人互利共贏。

（二）有限合伙型私募基金的雙重法律角色

有限合伙型私募基金按《合伙企業(yè)法》登記注冊，并遵守合伙企業(yè)治理規(guī)則?！蹲C券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等規(guī)定確認了有限合伙型私募基金的法律地位及其投資基金活動的行為規(guī)則，至于有限合伙型私募基金的內(nèi)部組織關(guān)系和外部債權(quán)債務關(guān)系則應主要遵循我國《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。同時，基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募投資基金備案須知》第20條也重申了有限合伙型基金前置工商登記和投資者確權(quán)，要求有限合伙型私募基金設立或發(fā)生登記事項變更時應按《合伙企業(yè)法》規(guī)定的程序和期限要求向登記機關(guān)申請辦理設立登記或變更登記。

有限合伙型私募基金在多部法律法規(guī)的共同調(diào)整下扮演著雙重法律角色。普通合伙人及其管理下的有限合伙型私募基金除向企業(yè)登記機關(guān)辦理登記外，尚須在基金業(yè)協(xié)會辦理主體登記和產(chǎn)品備案手續(xù)，因此，普通合伙人既是我國《合伙企業(yè)法》中的執(zhí)行事務合伙人，也是我國《證券投資基金法》中的基金管理人。有限合伙型私募基金既是我國《合伙企業(yè)法》調(diào)整的市場主體，也是我國《證券投資基金法》確認的私募基金產(chǎn)品。普通合伙人和有限合伙人之間既存在我國《合伙企業(yè)法》框架下的合伙人關(guān)系，也存在我國《證券投資基金法》框架下的管理人和基金份額持有人關(guān)系。

（三）有限合伙型私募基金核心是基金產(chǎn)品而非實體企業(yè)

為鼓勵金融創(chuàng)新、培育理性投資者、穩(wěn)定資本市場、支持實體經(jīng)濟發(fā)展，《證券投資基金法》允許投資者選擇多元化投資工具。以其募集方式為準，基金分為公募基金（公開募集基金）和私募基金（非公開募集基金）。以其組織形式為準，基金分為契約型（信托型）基金、公司型基金和合伙型基金。1以其規(guī)?？勺冃詾闇剩鸱譃榉忾]式基金和開放式基金。以其投資對象為準，基金分為股權(quán)投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金）、資產(chǎn)配置基金和證券投資基金。以上四類基金形式的排列組合又可派生和嫁接出一系列創(chuàng)新型基金產(chǎn)品。

有限合伙型私募基金在企業(yè)登記機關(guān)取得營業(yè)執(zhí)照后，成為我國《民法典》規(guī)定的非法人組織和民事主體。然而，有限合伙型私募基金的宗旨是開展對外投資，雖登記為合伙企業(yè)，但其核心本質(zhì)仍是基金產(chǎn)品和投資管道，而非傳統(tǒng)的實體企業(yè)和活躍的經(jīng)營者。而有限合伙型私募基金投資人的法律角色，則既是有限合伙人，也是通過合伙企業(yè)對底層資產(chǎn)投資獲利的基金份額持有人。在四川省成都市中級人民法院在李小容、深圳昊宸鑫盛股權(quán)投資基金管理中心、四川省昊宸資產(chǎn)管理有限公司等合伙企業(yè)糾紛二審判決中就指出，“李小容簽訂案涉系列協(xié)議的目的并非是成為合伙人及履行合伙事務，而是通過深圳昊宸中心的平臺對航天精誠公司投資獲利”。2

（四）有限合伙型私募基金的法律適用

我國《證券投資基金法》是投資基金領(lǐng)域最重要的法律規(guī)范，其第二條將該法的調(diào)整范圍限定為“公開或者非公開募集資金設立證券投資基金”，即僅有公募及私募證券投資基金是該法的規(guī)制對象，私募股權(quán)投資基金等其他類型的投資基金并不當然適用我國《證券投資基金法》，同時，該法第一百五十三條規(guī)定，“公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動為目的設立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動適用本法?！惫拘图昂匣锲髽I(yè)型的私募證券投資基金適用《證券投資基金法》。

根據(jù)中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱為《資管新規(guī)》），“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見，創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金的相關(guān)規(guī)定另行制定。”目前，有限合伙型私募基金適用的法律層面的規(guī)定僅為《證券投資基金法》和《合伙企業(yè)法》，而如上文所述，《證券投資基金法》只適用于私募證券投資基金，同時，約束所有私募投資基金的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》在效力層級上屬于部門規(guī)章，按照《資管新規(guī)》的上述法律適用精神，有限合伙型私募基金應首先適用《證券投資基金法》和《合伙企業(yè)法》，該等法律中沒有明確規(guī)定的，適用《資管新規(guī)》，《資管新規(guī)》沒有明確規(guī)定的，則應適用《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等相關(guān)部門規(guī)章以及基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的私募基金行業(yè)自律規(guī)則。

二、有限合伙型私募基金能否適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的程序

契約型私募基金是資金的集合，并非具體的法律實體，不存在適用破產(chǎn)程序的問題。公司型私募基金在組織形式上和所有公司一樣屬于企業(yè)法人，適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整程序目前在業(yè)內(nèi)爭議不大。而有限合伙型私募基金作為廣泛存在的基金種類，是否可以像公司型私募基金一樣適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的破產(chǎn)程序，則成為目前分歧較大的領(lǐng)域。

（一）關(guān)于合伙企業(yè)破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整?！备鶕?jù)該條規(guī)定，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)主體應為企業(yè)法人。但《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十五條同時規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本規(guī)定的程序”，這就為合伙企業(yè)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定進行破產(chǎn)操作提供了法律規(guī)定層面的解釋空間。與此相銜接，《合伙企業(yè)法》第九十二條規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，債?quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務仍應承擔無限連帶責任?！蓖瑫r， 《民法典》中對合伙企業(yè)的破產(chǎn)問題也做出了相關(guān)規(guī)定，其中第五章第一百零八條規(guī)定，非法人組織除適用民法典第五章的規(guī)定外，參照適用第三章第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谌碌谝还?jié)為法人的一般規(guī)定，主要規(guī)定了企業(yè)法人的設立、變更、破產(chǎn)和清算等內(nèi)容。其中第七十三條就明確規(guī)定，法人被宣告破產(chǎn)，依法進行破產(chǎn)清算并完成法人注銷登記時，法人終止。
根據(jù)上述法律規(guī)定，我國現(xiàn)行有效的《企業(yè)破產(chǎn)法》適用主體主要是企業(yè)法人，但同時明確了，如其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算屬于破產(chǎn)清算，可參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序。就合伙企業(yè)來講，因《合伙企業(yè)法》中明確規(guī)定了合伙企業(yè)適用破產(chǎn)清算程序，故已在立法層面上肯定了合伙企業(yè)可參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)程序。那么，有限合伙型私募基金作為合伙企業(yè)也應可參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)程序。

（二）合伙企業(yè)申請破產(chǎn)的原因

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定》（一）第一條規(guī)定，企業(yè)法人申請破產(chǎn)的原因分為三類：一是資產(chǎn)不足以清償全部債務，二是不能清償?shù)狡趥鶆?，三是明顯缺乏償債能力。而《合伙企業(yè)法》第九十二條明確規(guī)定合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆諘r債權(quán)人可以提出破產(chǎn)申請?？梢?，上述兩項法律規(guī)定對申請破產(chǎn)的原因規(guī)定并不相同，相較于企業(yè)法人，合伙企業(yè)申請破產(chǎn)的原因只有“不能清償?shù)狡趥鶆铡薄?/span>

那么，這種“不能清償?shù)狡趥鶆铡保呛匣锲髽I(yè)財產(chǎn)不能清償?shù)狡趥鶆者€是合伙企業(yè)及合伙人的財產(chǎn)都不能清償?shù)狡趥鶆漳?？有觀點認為合伙企業(yè)及普通合伙人均不能清償?shù)狡趥鶆諘r才可以申請破產(chǎn)，以此來體現(xiàn)普通合伙人的無限連帶責任。筆者認為，僅合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆諘r即可申請破產(chǎn)，無需普通合伙人不能清償?shù)狡趥鶆?，因為《合伙企業(yè)法》第九十二條第一款規(guī)定的是合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆湛梢陨暾埰飘a(chǎn)，也即破產(chǎn)主體為合伙企業(yè)，第二款規(guī)定普通合伙人對被宣告破產(chǎn)的合伙企業(yè)承擔連帶責任，也進一步確定了破產(chǎn)主體為合伙企業(yè)，普通合伙人是對破產(chǎn)企業(yè)承擔連帶責任，普通合伙人不能清償?shù)狡趥鶆詹⒎亲鳛樯暾埡匣锲髽I(yè)破產(chǎn)的必要原因之一，同時，普通合伙人也非共同破產(chǎn)主體。

（三）合伙企業(yè)適用破產(chǎn)程序的局限性

1.申請人的范圍

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條規(guī)定，當債務人發(fā)生法定破產(chǎn)事由時，債務人可以依法向人民法院申請破產(chǎn)，當債務人無法清償?shù)狡趥鶆諘r，債權(quán)人可依法向人民法院申請破產(chǎn)，當企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢時，資產(chǎn)不足以償還全部負債的，依法負有清算責任的人享有破產(chǎn)申請權(quán)。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》項下破產(chǎn)申請人共三類：一是債務人，二是債權(quán)人，三是清算小組。

不同于企業(yè)法人，合伙企業(yè)破產(chǎn)申請人范圍受限?！逗匣锲髽I(yè)法》第九十二條僅規(guī)定了債權(quán)人申請破產(chǎn)的權(quán)利，因合伙企業(yè)申請破產(chǎn)的直接法律依據(jù)來自于《合伙企業(yè)法》，其僅在破產(chǎn)程序上參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》，因而其破產(chǎn)申請人的范圍應根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的明確規(guī)定來確定，僅有債權(quán)人享有申請破產(chǎn)的權(quán)利。

2.破產(chǎn)程序的適用范圍

盡管《中華人民共和國破產(chǎn)法》規(guī)定了三種破產(chǎn)程序：破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整，但合伙企業(yè)破產(chǎn)程序受到法律依據(jù)層面的操作限制，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》僅規(guī)定了合伙企業(yè)可以進行破產(chǎn)清算，并未規(guī)定合伙企業(yè)進行破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整。但在現(xiàn)有法律體系下，仍存在合伙企業(yè)破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整的制度空間。

（四）有限合伙型私募基金破產(chǎn)的特殊性

如上文所述，有限合伙型私募基金具有基金產(chǎn)品和合伙企業(yè)的雙重法律角色，其法律地位和行為準則主要根據(jù)《證券投資基金法》確定，內(nèi)部組織關(guān)系和外部債權(quán)債務關(guān)系則應主要遵循《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。有鑒于此，當有限合伙型私募基金發(fā)生破產(chǎn)情形時，其作為一個基金產(chǎn)品與一般的合伙企業(yè)相比還是存在較大區(qū)別的。

首先，基于私募基金的性質(zhì)，基金管理人本質(zhì)上是受托對所募集資金按照事先約定的方式進行管理，因此該等受托管理的財產(chǎn)范圍的確定性是其實施私募基金募投管退的基礎。根據(jù)證監(jiān)會于2014年8月份發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱“私募投資基金暫行辦法”）第二十三條規(guī)定，私募基金管理人等的禁止行為中包括了禁止財產(chǎn)混同（包括與第三人財產(chǎn)的混同、與固有財產(chǎn)的混同）、禁止不公平對待基金財產(chǎn)、禁止內(nèi)幕交易等行為。前述文件明確了基金管理人、私募基金托管人等相關(guān)機構(gòu)均不得將其固有財產(chǎn)或他人財產(chǎn)與基金財產(chǎn)進行混同。前兩者如發(fā)生混同或爭議，將無法明晰私募基金端的財產(chǎn)范圍，則可能對清算時的基金財產(chǎn)范圍認定產(chǎn)生不同理解，并影響破產(chǎn)進程。

其次，私募基金的資金有托管行負責監(jiān)管，當私募基金管理人失聯(lián)時，私募基金的托管機構(gòu)，有權(quán)依據(jù)《證券投資基金法》等法律法規(guī)和《托管合同》約定采取臨時止付、凍結(jié)賬戶等措施，該等措施對基金財產(chǎn)是一種保護，但同時托管人的該項權(quán)利與破產(chǎn)程序中破產(chǎn)管理人的權(quán)利如何協(xié)調(diào)，托管人這一法律角色的加入對破產(chǎn)程序有無其他影響尚需進一步斟酌；另外，私募基金破產(chǎn)導致注銷的情況下，除企業(yè)登記機關(guān)的注銷登記手續(xù)外，根據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第二十三條的規(guī)定，私募基金發(fā)生清盤或者清算的情形時，應在5個工作日內(nèi)向基金業(yè)協(xié)會報告。在清算程序開始和結(jié)束時，還應在中基協(xié)AMBERS系統(tǒng)上進行清算開始備案和清算結(jié)束備案。

三、有限合伙型私募基金的破產(chǎn)重整

(一）關(guān)于合伙企業(yè)破產(chǎn)重整的相關(guān)規(guī)定

其一，如前所述，《企業(yè)破產(chǎn)法》與《合伙企業(yè)法》已對合伙企業(yè)破產(chǎn)問題進行銜接，在合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆諘r，債權(quán)人可以向法院提起破產(chǎn)清算申請。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)重整有兩種提出方式：一是由債務人或債權(quán)人直接向法院申請重整，二是在債權(quán)人申請破產(chǎn)清算以后、法院宣告破產(chǎn)之前，債務人可以向法院申請破產(chǎn)重整。因此，在合伙企業(yè)破產(chǎn)中，合伙企業(yè)或債權(quán)人可直接向法院申請重整，合伙企業(yè)也可以在債權(quán)人申請破產(chǎn)清算后、在法院宣告破產(chǎn)前申請重整。

其二，從理論上來講，破產(chǎn)重整制度的目的是拯救企業(yè)，無論公司還是合伙企業(yè)，都存在利用破產(chǎn)重整擺脫困境的需求。讓具有扭虧為盈可能的企業(yè)避免破產(chǎn)清算、實現(xiàn)經(jīng)濟再生，是破產(chǎn)重整制度的主要目的，既然企業(yè)法人可以通過重整程序盡力挽救企業(yè)，那么同樣也應給予合伙企業(yè)相應的拯救途徑。公司與合伙企業(yè)的關(guān)鍵區(qū)別在于，公司股東以其出資額為限對公司債務承擔有限責任，而在有限合伙企業(yè)中，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔有限責任。那么，此等責任承擔形式的區(qū)別是否必將導致二者在適用破產(chǎn)重整方面的不同？筆者認為，在有限合伙企業(yè)中，對于有限合伙人來說，其責任承擔方式與公司股東一致，對于合伙企業(yè)破產(chǎn)后的未清償債務，無需額外承擔清償責任，而對于普通合伙人來說，即使合伙企業(yè)被宣告破產(chǎn)，其依然要對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，但這并不意味著合伙企業(yè)或其債權(quán)人就必然缺乏申請破產(chǎn)重整的動力。即使普通合伙人需以其自身財產(chǎn)承擔無限連帶責任，但通過重整程序挽救合伙企業(yè)，進而使得合伙企業(yè)恢復正常運行，仍將對普通合伙人有益。而且，普通合伙人是否有通過合伙企業(yè)申請破產(chǎn)重整的意愿，應當交給商事主體自行決策，而不應預先認定普通合伙人不會通過合伙企業(yè)做出申請破產(chǎn)重整的決策，即在法律上直接剝奪其權(quán)利。

其三，從實踐層面來看，目前私募基金退出過程中也逐漸出現(xiàn)破產(chǎn)重整的操作。此外，由于私募基金頻頻暴雷，一些地方監(jiān)管機構(gòu)逐漸出臺私募基金清退指引，指導問題私募基金有序清退。以深圳市私募基金協(xié)會于2019年9月5日發(fā)布的《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》為例，退出方案的制定是基金退出過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，常見的退出方式包括債務減免、延期支付、分期付款、債務轉(zhuǎn)移、以非現(xiàn)金資產(chǎn)清償債務以及債轉(zhuǎn)股等方式，這些方式與破產(chǎn)重整中的債務重組存在諸多相似。如果說有何不同，那就是重整程序中通常會招募遴選戰(zhàn)略投資人，引進外來資金，從而恢復企業(yè)運營；而基金清退更多著眼于基金如何退出，并未側(cè)重考慮如何挽救企業(yè)、經(jīng)濟再生的問題。

綜上，雖然合伙企業(yè)破產(chǎn)重整缺乏直接具體的法律依據(jù)，但現(xiàn)行法律框架依然留下了適用空間，從理論上來講合伙企業(yè)也應當與企業(yè)法人一樣，擁有通過重整挽救合伙企業(yè)的權(quán)利，而且問題私募基金的退出操作存在與破產(chǎn)重整的操作相類似的手法。因此，合伙企業(yè)應同樣可適用破產(chǎn)重整程序，當然，最好的方式是對相應法律規(guī)范進行完善，綜合考慮合伙企業(yè)的重整能力、立足于合伙企業(yè)責任承擔形式、治理機制等特性進行具體規(guī)范，避免法律適用的模糊，并在司法實踐中逐漸賦予合伙企業(yè)在破產(chǎn)領(lǐng)域更多的權(quán)利。

（二）有限合伙型私募基金破產(chǎn)重整的意義

雖然有限合伙型私募基金具有破產(chǎn)能力，但在諸多解決方案之中，為何要選擇破產(chǎn)重整？這就需要結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》及其相關(guān)規(guī)定，對于破產(chǎn)重整制度在挽救企業(yè)方面的優(yōu)勢進行總結(jié)與歸納。整體而言，破產(chǎn)重整程序主要具有以下四大優(yōu)勢：

1、最大限度保障債務人財產(chǎn)，既為企業(yè)重整奠定基礎，又充分保障債權(quán)人利益，維護債務人償債能力

法院受理破產(chǎn)申請后，債務人的個別清償行為無效，債權(quán)人也無權(quán)要求債務人進行個別清償；對于雙方均未履行完畢的合同，破產(chǎn)管理人擁有選擇權(quán)，可以選擇繼續(xù)履行，也可以選擇解除合同；針對債務人財產(chǎn)的保全措施應當解除、執(zhí)行程序應當中止，處于司法控制之下的債務人財產(chǎn)應當移交管理人；法院受理破產(chǎn)申請后，針對債務人財產(chǎn)的個別清償訴訟不予受理；債權(quán)人的債務，自破產(chǎn)申請受理之日停止計算利息，遲延履行金不屬于破產(chǎn)債權(quán)范疇，有利于控制債務規(guī)模。上述措施有助于緩解債務人面臨的訴訟、執(zhí)行壓力，并且避免債務人財產(chǎn)的貶損和流失，能夠幫助債務人集中精力推進重整事宜。

2、債務人可自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務，債務人恢復正常運營具有充分制度保證

在重整程序中，債務人可向法院申請自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務，這對于私募基金非常重要，基金管理人可以利用自身專業(yè)優(yōu)勢，在重整過程中實現(xiàn)企業(yè)利益最大化；在重整期間，對債務人特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使，以便那些對債務人營業(yè)所必要的財產(chǎn)能夠繼續(xù)使用，債務人可以為繼續(xù)營業(yè)；債務人合法占有的他人財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件，如果雙方約定的條件未能滿足，則不得在重整期間要求取回。上述措施為債務人恢復生機、實現(xiàn)正常運營提供了條件。

3、相比于自行債務重組，破產(chǎn)重整計劃的通過與執(zhí)行均有法律強制性規(guī)定作為保障，重整成功的可能性更高

在自行債務重組中，債務人需與眾多債權(quán)人進行談判，需達成能使各方滿意的重組方案。但是不同主體往往具有不同的利益訴求，重組方案很難滿足各利益相關(guān)方的要求，從而導致談判陷入僵局，重組失敗。而在破產(chǎn)重整程序中，當債務人制定重整計劃草案后，由全體債權(quán)人按照債權(quán)性質(zhì)分為不同的組別，分組表決，采取“二分之一+三分之二”的表決規(guī)則，即每一債權(quán)人組內(nèi)出席會議的債權(quán)人過半數(shù)同意、且其所代表的的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上，不要求全體債權(quán)人一致同意。而且，當重整計劃草案因部分投資人組反對而未通過時，債務人還可以修改草案，并與相應投資人組進行談判協(xié)商，由其再次表決。再次表決仍未通過的，債務人也可以申請法院強制批準重整計劃草案。上述規(guī)定使得重整計劃的制定、表決、通過有明確的規(guī)定可循，有助于提高重整成功的可能性。

4、在重整程序中，債務人狀況更加公開透明，且債務人需要受到多方監(jiān)管，投資不確定性降低，有利于引進戰(zhàn)略投資人

在重整過程中，招募并遴選外部投資者是重要的重整方式之一，外部資金能否順利進入，往往決定破產(chǎn)重整的成敗。破產(chǎn)重整程序有利于保障投資者權(quán)益，消除投資者擔憂，進入重整程序后，破產(chǎn)管理人會對債務人債權(quán)債務情況、資產(chǎn)狀況、財務狀況、營業(yè)狀況等重要信息進行全面調(diào)查和審計，而且這些調(diào)查和審計都是由破產(chǎn)管理人、會計師事務所等獨立第三方機構(gòu)作出，具有公信力。投資者在決定投資之前，可以對這些資料進行查閱，從而根據(jù)債務人實際情況作出投資決策，降低投資風險。重整計劃由債務人執(zhí)行，同時需要受到破產(chǎn)管理人以及法院的監(jiān)督，如果債務人沒有按照重整計劃內(nèi)容執(zhí)行，利害關(guān)系人有權(quán)請求法院裁定終止重整計劃的執(zhí)行并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，這無疑是對重整計劃執(zhí)行過程的有效監(jiān)督。

本文作者：海華永泰律師事務所 馮加慶 李楠

馮加慶 海華永泰律師事務所 主任

馮加慶律師，上海市海華永泰律師事務所高級合伙人，主任。武漢大學法律碩士,上海市律師協(xié)會第八、第九、第十屆、第十一屆代表。馮加慶律師專注領(lǐng)域:信托、基金等金融證券業(yè)務.并參與大量房地產(chǎn)項目的收購、融資。

李楠 海華永泰律師事務所 合伙人

李楠律師為大連海事大學法學碩士,現(xiàn)為海華永泰合伙人、上海市律師協(xié)會基金業(yè)務委員會委員。專長于基金、信托、融資擔保、房地產(chǎn)項目開發(fā)及融資、外資并購、公司股權(quán)變更及日常運作等方面的法律事務。

（專題統(tǒng)籌：秦前松）

 

編輯：海洋