2021-12-06 13:55:42

作者：陳興良 北京大學博雅講席教授，法學博士

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)營主體對資金的需求日益增加，但金融機構(gòu)難以完全滿足經(jīng)營主體對資金的實際需求。在這種情況下，民間借貸日益活躍，高利放貸成為常態(tài)化的民間資金融通方式。一方面，高利放貸在一定程度上滿足了經(jīng)營主體對資金的需求，具有對國家金融的補充作用；但另一方面，其對金融秩序又帶來了一定的破壞作用。尤其是高利放貸者會采取非法手段討要債務(wù)，具有對社會治安秩序的破壞性。為此，我國立法機關(guān)和司法機關(guān)對民間借貸的政策由寬松轉(zhuǎn)向嚴格管制，這主要表現(xiàn)為高利放貸的禁止和入罪。因而，從刑民雙重視角考察高利放貸的法律規(guī)制，對于正確處理高利放貸具有參考價值。

一、高利放貸的立法演變

在我國，高利放貸和民間借貸幾乎是同義詞，這是因為民間借貸缺乏強制的收債手段提高了放貸成本，因而其利息居高不下。在這種情況下，民間借貸可以說都是高利貸。民間借貸是一個內(nèi)涵較為模糊的概念，如果僅就字面含義而言，只要是私人之間的借貸，無論是生活性借貸還是經(jīng)營性借貸，都屬于民間借貸。然而，在通常情況下，相關(guān)法律和司法解釋都將民間借貸界定為經(jīng)營性借貸。我國的民間借貸作為國家金融的一種補充，在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮了重要的作用。然而，無序的民間借貸又會對國家金融秩序造成破壞。自改革開放以來，我國對民間借貸的立法態(tài)度隨著其對經(jīng)濟發(fā)展的作用而不斷調(diào)整，經(jīng)歷了從禁止到放開再到限制的曲折演變過程。因此，我國的民間借貸，隨著經(jīng)濟發(fā)展和金融需求的起伏，始終處在管制與放開的循環(huán)之間。具體而言，我國的民間借貸管制政策經(jīng)歷了以下四個階段。

第一是初步放開階段。在20世紀80年代，我國改革開放初期，經(jīng)濟活動對金融的需求井噴式增加。在這種情況下，我國東南沿海地區(qū)出現(xiàn)了“合會”“標會”“搖會”“抬會”等民間融資形式。特別是浙江溫州等地，在中小企業(yè)創(chuàng)辦和發(fā)展過程中，民間借貸十分活躍?？梢哉f，此時的民間借貸對民營經(jīng)濟的發(fā)展提供了資金支持。然而，民間借貸，尤其是高利貸的負面效應(yīng)不斷暴露。我國學者描述了發(fā)放高利貸的三種行為方式：第一，利用自有資金直接發(fā)放；第二，以低息吸收他人資金（主要是社會閑散資金），然后以較高利率放貸，即所謂倒貸；第三，利用從國家銀行、信用社或者其他金融機構(gòu)取得的優(yōu)惠貸款，高利轉(zhuǎn)貸，以取得高額利息。其中，第一種資金融通是狹義上的民間借貸，第二種高利放貸行為具有非法經(jīng)營性質(zhì)，第三種行為屬于高利轉(zhuǎn)貸。上述三種高利放貸行為中，后兩種發(fā)放高利貸行為都具有對市場經(jīng)濟秩序，尤其是金融秩序的破壞性。只有第一種發(fā)放高利貸行為的副作用較小，然而其放貸的資金規(guī)模有限，難以承擔對民營經(jīng)濟的金融支撐功能。

第二是嚴格管制階段。進入20世紀90年代以后，隨著金融立法的加強，對民間借貸的管制也被收緊。例如，我國1995年頒布了《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《保險法》和《票據(jù)法》等一系列金融法。其中，《商業(yè)銀行法》第3條明文規(guī)定，只有商業(yè)銀行才具有經(jīng)營吸收公眾存款和發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的合法資質(zhì)，這是授予以商業(yè)銀行為代表的金融機構(gòu)金融壟斷權(quán)。因此，銀行從事借款業(yè)務(wù)是合法的，而以牟利為目的的民間借貸是不被允許的。1998年7月13日，國務(wù)院頒布了《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》），這是在亞洲金融危機爆發(fā)以后，為加強防范而對金融活動進行的清理整頓，針對的重點是非法金融業(yè)務(wù)活動。根據(jù)《辦法》第4條第3項的規(guī)定，非法金融業(yè)務(wù)活動包括非法發(fā)放貸款。當然，民間借貸也在禁止之列。甚至企業(yè)之間的借貸也被法律所禁止。1996年中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第61條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！钡?3條規(guī)定：“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違章收入處1倍以上至5倍以下罰款?！庇纱丝梢?，企業(yè)之間的借貸是違法的。在這種情況下，民間借貸更是法所不容。值得關(guān)注的是刑法對高利貸的態(tài)度。在民間借貸被禁止的情況下，所有民間借貸，凡是利率高于銀行貸款利率的，都可以稱之為高利貸。

第三是逐漸放松管制階段。加入世貿(mào)組織以來，我國金融對外開放的壓力增加，在金融改革的背景下，對民間借貸又開始放松控制。正如我國學者指出的：“民間借貸的重要作用被重新認可，2005年國家允許非公有資本進入金融服務(wù)業(yè)，2010年國家鼓勵和引導民間資本進入金融服務(wù)領(lǐng)域，民間借貸再次活躍，成為眾多中小企業(yè)融資的主要渠道。中國人民銀行的一份調(diào)查報告指出，2010年這一市場的資金存量就已超過2.4萬億元，近兩年來，民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28%。在中國現(xiàn)行的金融體系中，民間借貸在信息、交易成本、交易效率以及擔保等方面具有明顯優(yōu)勢，對經(jīng)濟增長發(fā)揮了特殊的補充作用?！痹谶@種情況下，小額貸款公司，尤其是網(wǎng)絡(luò)貸款等形式的放貸行為盛行一時。網(wǎng)絡(luò)貸款是以網(wǎng)絡(luò)平臺為媒介的貸款方式。校園貸就是一種典型的網(wǎng)絡(luò)貸款。這種網(wǎng)絡(luò)貸款的特點是借貸關(guān)系發(fā)生在陌生人之間，沒有傳統(tǒng)貸款的抵押、擔保等還款保障措施，而是以通訊錄、裸照等作為還款保障手段。在借款人不能歸還欠款的情況下，放貸人將利用向通訊錄中的人員傳播裸照或者打電話相威脅的方式追討欠款。校園貸的借款周期很短，只有7天，而借款利息很高，對急于用款的青年學生具有較大的誘惑力。除了校園貸，以網(wǎng)絡(luò)為平臺從事借貸的還有所謂的P2P（Peer to Peer Lending）。正如我國學者指出的：P2P是網(wǎng)絡(luò)版的民間借貸。P2P本來是一個網(wǎng)絡(luò)金融信息服務(wù)平臺，以撮合形成借貸關(guān)系為基本職能，由此收取一定的金融服務(wù)費。然而，在實際運作過程中，P2P發(fā)生嚴重變形，網(wǎng)絡(luò)金融信息服務(wù)平臺淪為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺：一方面非法吸收公眾存款，另一方面非法發(fā)放高利貸。由此可見，由于對民間借貸缺乏有效管理，非法吸收公眾存款、非法發(fā)放高利貸等行為大肆泛濫，嚴重破壞了我國的金融秩序。

第四是全面封殺階段。高利貸對社會秩序的破壞性主要體現(xiàn)為其討要欠款行為具有暴力性。由于缺乏合法途徑，暴力或者軟暴力成為高利放貸者討要債務(wù)的主要手段。專門的討債公司應(yīng)運而生，恐嚇、跟蹤、堵截、拘禁成為討要債務(wù)的常見手段。有時還發(fā)生殺害債務(wù)人等惡性案件。例如，浙江就曾經(jīng)發(fā)生過殺害債務(wù)人沉尸案。發(fā)放高利貸容易滋生黑惡勢力，為黑惡勢力提供經(jīng)濟支持行為的性質(zhì)受到高度重視。在這種情況下，發(fā)放高利貸的行為就成為刑法懲治的重點。顯然，對于高利貸討要債務(wù)過程中的違法犯罪行為，可以依據(jù)相應(yīng)的刑法規(guī)定進行處罰，這是沒有問題的。然而，在當時的法律語境中，發(fā)放高利貸行為并不是刑法中的犯罪。因為在刑法中只是將高利轉(zhuǎn)貸行為規(guī)定為犯罪，因為這是一種特殊的高利貸行為，而以自有資金放貸和利用他人資金放貸這兩種行為并沒有被規(guī)定為犯罪。

二、高利放貸的入刑之爭

社會經(jīng)濟生活中的民間借貸是金融活動的組成部分，受到國家金融政策的制約，與此同時，民間借貸也是一個法律問題，立法政策和司法政策對民間借貸同樣具有重大影響。在某種程度上說，法律對民間借貸的影響甚至在金融管制之上。這里涉及對民間借貸金融效果和社會效果的評價問題，同時還夾雜著金融機構(gòu)壟斷金融權(quán)的利益考量，因而具有一定的復雜性。如果僅僅從融資的便利性來說，民間借貸確實具有其優(yōu)勢。然而，出借者的借款回收風險極大，這也正是民間借貸利率遠高于金融機構(gòu)貸款利率的原因。也就是說，民間借貸的高利率中其實已經(jīng)涵蓋了借款回收風險。正規(guī)金融機構(gòu)主要服務(wù)于大型企業(yè)，并且貸款條件較為苛刻，如要求貸款方提供擔保和抵押等。在這種情況下，小微企業(yè)或者創(chuàng)業(yè)初期的企業(yè)是不可能獲得金融機構(gòu)的貸款支持的，它們只能求助于民間借貸。當然，民間金融具有其顯而易見的副作用，這就是民間借貸存在的金融風險和法律風險。

從金融角度來說，缺乏有效監(jiān)管的民間借貸對金融秩序會產(chǎn)生較大的破壞，具有較大的法律風險。這種法律風險主要來自催要債務(wù)的行為。因為民間借貸的期間一般較短，利率較高，而且缺乏擔保或者抵押等有效的債權(quán)實現(xiàn)方式，逾期不還的比重較高。由于民間借貸發(fā)生在私人之間，一旦發(fā)生債務(wù)逾期，債權(quán)人可能會采取非法手段進行討要，輕者對債務(wù)人進行恐嚇、跟蹤、滋擾，重者對債務(wù)人進行拘禁、毆打甚至傷害。以“抬會”等形式進行的民間借貸還會引發(fā)連鎖反應(yīng)，影響地方的社會穩(wěn)定。因此，從社會治理角度來說，國家更為關(guān)注的往往是民間借貸對社會秩序的影響，尤其是它引發(fā)群體性事件的消極后果。雖然民間借貸對地方經(jīng)濟發(fā)展具有正面效應(yīng)，但是考慮到它對社會穩(wěn)定的破壞作用，地方政府會對民間借貸保持一種戒備心理。1985年的鄭樂芬、蔡勝男利用“抬會”進行金融投機倒把案就是一個典型的例子。被告人鄭樂芬與蔡勝男共謀，組織“民間金融互助會”（俗稱“標會”），從中牟利。鄭、蔡為牟取暴利，將“標會”轉(zhuǎn)為以高利貸為誘餌的“抬會”，鄭充當會主?！疤睂е赂呃J活動猖獗，破壞了人民政府對民間借貸的管理秩序，造成國家銀行的儲蓄額急劇下降，信貸資金不足，影響當?shù)氐纳a(chǎn)建設(shè)。當?shù)厝嗣穹ㄔ阂酝稒C倒把罪判處鄭樂芬死刑立即執(zhí)行，判處蔡勝男無期徒刑。在上述案件中，所謂金融投機倒把實際上就是高利放貸?！皹藭笔俏覈戏捷^為流行的一種資金互助方式，“標會”的本質(zhì)是一種儲蓄與貸款相結(jié)合的民間金融組織，其價值在于，匯聚一小部分人的經(jīng)濟力量，讓群體內(nèi)某個或某些成員提早獲得資金用于消費、投資等，從而充分利用貨幣的時間價值。而對應(yīng)“得會”順序比較靠后的“會腳”，也可以得到一定數(shù)額的利息作為補充。因此，可以將“標會”看作一種互助性的民間金融組織。這種“標會”里的成員以一定順序輪流充當會主，享受資金使用權(quán)。然而，有些會主會以高息吸引他人進行“抬會”，在這種情況下，“標會”不再具有資金互助的性質(zhì)，而成為個別人利用高利放貸從事非法吸收公眾存款的平臺，“標會”因此成為高利放貸和非法吸收公眾存款的結(jié)合體。

在1997年修訂刑法的時候，非法吸收公眾存款行為得以順利入刑，《刑法》第176條設(shè)立了非法吸收公眾存款罪。然而，高利貸是否入刑，卻是一個存在重大爭議的問題。1995年我國出臺了一系列金融法規(guī)，之后作為其刑事罰則，全國人大常委會頒布了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）。同樣是被《商業(yè)銀行法》禁止從事的吸收公眾存款和發(fā)放貸款這兩項業(yè)務(wù)，《決定》只是設(shè)置了非法吸收公眾存款罪，卻并未設(shè)立發(fā)放高利貸罪。1997年刑法修訂過程中，增設(shè)發(fā)放高利貸罪的呼聲較高。例如，有學者指出：“在當前的民間借貸關(guān)系中，一些不法分子置法律法規(guī)的規(guī)定于不顧，為了牟取暴利，將有益于社會生產(chǎn)、群眾生活，消化社會閑散資金的民間借貸變成剝削他人的高利貸行為。他們以高于國家規(guī)定的利息率幾倍，十幾倍甚至幾十倍的利率進行放貸，從中牟取暴利，‘高利貸’死灰復燃?！被趯ζ渖鐣：π缘目紤]，這些學者主張在刑法中設(shè)立發(fā)放高利貸罪，建議將發(fā)放高利貸罪的法條表述為：“違反金融法規(guī)，從事高利貸牟取暴利，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金?！比欢?，該《決定》沒有設(shè)立發(fā)放高利貸罪，1997年刑法也沒有設(shè)立發(fā)放高利貸罪。

值得注意的是，1997年刑法設(shè)立了高利轉(zhuǎn)貸罪。根據(jù)該法第175條的規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給他人，違法所得數(shù)額較大的行為。這里的高利轉(zhuǎn)貸，是以套取金融機構(gòu)資金為前提的，因而可以說是特定條件的高利貸入罪。當然，對于這里的高利標準存在兩種不同的意見。第一種意見認為，這里的高利是指高于金融機構(gòu)同種貸款利率4倍以上。這里的4倍是根據(jù)1991年8月13日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理貸款案件的若干意見》所確定的民間借貸受司法保護的利率標準確定的。第二種意見則認為，高利轉(zhuǎn)貸是指將銀行信貸資金以高于銀行貸款的利率轉(zhuǎn)貸給他人。具體高出多少，不影響高利轉(zhuǎn)貸罪的成立。筆者贊同第一種意見，即高利轉(zhuǎn)貸罪并非一般的違反金融機構(gòu)貸款使用的違法行為，而是利用金融機構(gòu)貸款發(fā)放高利貸的行為，應(yīng)當將高利確定為達到高利貸的程度。當然，在司法實踐中更為大家認同的是第二種意見。例如，2019年11月8日最高人民法院頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第52條規(guī)定：“從寬認定‘高利’轉(zhuǎn)貸行為的標準，只要出借人通過轉(zhuǎn)貸行為牟利的，就可以認定為是‘高利’轉(zhuǎn)貸行為?！彪m然高利轉(zhuǎn)貸行為被規(guī)定為犯罪，但1997年刑法并沒有將發(fā)放高利貸的行為設(shè)立為犯罪。我國刑法存在非法經(jīng)營罪之類的口袋罪，對某一行為刑法沒有規(guī)定為犯罪，并不等于在司法實踐中就不會被作為犯罪論處。如果要追究發(fā)放高利貸行為的刑事責任，在刑法沒有明確規(guī)定罪名的情況下，非法經(jīng)營罪是一個兜底的罪名。因此，在司法實踐中還是存在將發(fā)放高利貸行為以非法經(jīng)營罪入罪的案例。例如，涂漢江、胡敏非法經(jīng)營案就是發(fā)放高利貸入罪的典型案例。

1998年8月至2002年9月，被告人涂漢江、胡敏為了牟取非法利益，或以賀勝橋公司、被告人涂漢江的個人名義，或假借中國農(nóng)業(yè)銀行武漢市漢江支行及未經(jīng)批準成立的武漢市江夏區(qū)工商聯(lián)互助基金會的名義，采取簽訂借據(jù)的形式，按月息2.5%、超期按月息9%的利率，以賀勝橋公司、被告人涂漢江的個人資金、被告人胡敏的個人資金先后向凌云水泥有限公司及龐達權(quán)等21家單位及個人發(fā)放貸款共計人民幣907萬元，并從中牟取利息共計人民幣114萬余元。本案爭議較大，經(jīng)武漢市公安局層層請示，公安部在2003年4月8日發(fā)給湖北省公安廳的《關(guān)于涂漢江等人從事非法金融業(yè)務(wù)活動行為性質(zhì)認定問題的批復》中指出：“涂漢江等人或假借中國農(nóng)業(yè)銀行武漢市某支行及未經(jīng)批準成立的武漢市某區(qū)工商聯(lián)互助基金會之名，或用武漢市某貿(mào)易有限責任公司或個人的名義，以武漢市某貿(mào)易有限責任公司或個人資金，向他人非法發(fā)放高利息貸款的行為，屬于從事非法金融業(yè)務(wù)活動。1998年6月國務(wù)院發(fā)布施行的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第22條規(guī)定：‘設(shè)立非法金融機構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。’涂漢江等人從事非法金融業(yè)務(wù)活動，數(shù)額巨大，其行為屬于刑法第二百二十五條第四項所規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，應(yīng)以涉嫌非法經(jīng)營罪立案偵查。”這一批復征求了最高人民法院的意見。最高人民法院刑二庭給公安部經(jīng)偵局的《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認定問題的復函》認為，高利貸行為系非法從事金融業(yè)務(wù)活動，數(shù)額巨大，屬于《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

武漢市江漢區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：被告人涂江漢對外高息發(fā)放貸款，從事非法金融業(yè)務(wù)活動，情節(jié)嚴重，根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第22條的規(guī)定，應(yīng)當追究被告人涂漢江的刑事責任。依照《刑法》第225條第4項之規(guī)定，判決被告人涂江漢犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑5年，罰金人民幣200萬元。涂江漢不服一審判決上訴后，武漢市中級人民法院除將涂漢江的處刑改為3年有期徒刑外，維持了一審判決的定罪。

在該案中，法院將涂漢江等人的行為認定為高息發(fā)放貸款，從事非法金融業(yè)務(wù)活動，這里的高息發(fā)放貸款就是指高利放貸。值得注意的是，在將違法從事民間借貸活動以非法經(jīng)營罪論處的案件中，除了本案是以高利放貸進行評價的以外，還存在以違規(guī)放貸進行評價的案件。例如，在邵某等人非法經(jīng)營案中，公訴機關(guān)即認為，非法發(fā)放貸款屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，被告人違法向社會不特定人員發(fā)放貸款，系從事非法金融活動，數(shù)額達300余萬元，非法獲益60余萬元，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。法院認定被告人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可從事非法金融業(yè)務(wù)活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2010年11月26日，南京下關(guān)法院公開宣判：被告人邵某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑3年6個月，罰金6萬元；被告人蔡某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑2年緩刑2年，罰金4萬元。在該案中，司法機關(guān)認定邵某等人的行為是未經(jīng)許可從事非法金融業(yè)務(wù)活動，即規(guī)違放貸。值得注意的是，高利放貸與違規(guī)放貸是不同的：違規(guī)放貸是指未經(jīng)許可從事非法金融業(yè)務(wù)活動，至于發(fā)放的貸款是否屬于高利，在所不問；而高利放貸是指超過法律限制的利率標準發(fā)放貸款。因此，高利放貸與違規(guī)放貸的主要區(qū)別就在于高利放貸評價的是放貸的標準，而違規(guī)放貸評價的是放貸的資質(zhì)。

該案在判決書中認定被告人涂漢江等的行為觸犯《刑法》第225條第4項，構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！缎谭ā返?25條第4項規(guī)定的內(nèi)容是“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。這是一個兜底條款，以往在司法實踐中一般都由各級法院自行決定其適用范圍。2011年4月8日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）。該《通知》第3條規(guī)定：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”這一《通知》嚴格限制了《刑法》第225條第4項兜底條款的適用權(quán)限，對于限縮其范圍具有十分重要的意義。在《通知》頒發(fā)以后，各級人民法院不能自行決定適用《刑法》第225條第4項。如果需要適用，則應(yīng)當向最高人民法院請示。在《通知》頒發(fā)一年以后，最高人民法院根據(jù)《通知》第3條的規(guī)定，對何偉光等人發(fā)放高利貸是否認定為非法經(jīng)營罪的案件做了答復。

2012年12月26日，最高人民法院做出《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復》（以下簡稱《批復》），指出：“被告人何偉光、張勇泉等人高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪處罰。”由此可見，鹽田區(qū)人民法院和深圳市中級人民法院對該案的無罪判決，是根據(jù)最高人民法院的《批復》做出的。該《批復》雖然是針對個案的，但其對處理同類案件具有參照價值。自此以后，我國司法實踐中再也沒有提起發(fā)放高利貸行為入罪的問題。可以說，《批復》直接給出了發(fā)放高利貸無罪的結(jié)論。

上述對發(fā)放高利貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的刑事司法意見，在一定程度上反映了司法機關(guān)對民間借貸的謹慎和包容態(tài)度，也是對發(fā)放高利貸行為在刑法評價上的一個重大轉(zhuǎn)變。與之對應(yīng)的是對民間借貸的民事司法意見，它涉及對民間借貸的民事法律保護問題。最高人民法院通過司法解釋對民間借貸的利率加以規(guī)定，從而厘清對民間借貸的司法保護范圍。例如，1988年4月最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第122條規(guī)定：“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。”這一規(guī)定過于原則，只是一種傾向性規(guī)定，不具有可操作性。因此，1991年8月31日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條對民間借貸利率做出了明確規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超出銀行同類貸款利率的四倍（包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！毕鄬碚f，這一規(guī)定將民間借貸以銀行同類利率的4倍為標準，劃分為司法保護的民間借貸和不受司法保護的民間借貸兩個部分，標準明確，便于適用。據(jù)此，不受司法保護的民間借貸大體上可以等同于高利貸。值得注意的是，最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（該規(guī)定于2015年頒布，2020年已修訂）第26條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對于民間借貸利率不再按照銀行貸款利率的倍數(shù)計算，而是直接按照民間借貸的年利率確定。其中，年利率未超過24%的，受司法保護；24%至36%的，不受司法保護；超過36%的，超過部分不僅不受司法保護，而且支持借款人要求出借人返還的訴訟請求。這一規(guī)定，顯然擴大了民間借貸受司法保護的范圍：年利率在24%范圍內(nèi)的民間借貸屬于合法借貸，在24%以上的民間借貸屬于高利貸，不受司法保護。由此可見，民事司法對民間借貸采取了一種保護立場。我國學者對司法機關(guān)與行政機構(gòu)對待民間借貸的態(tài)度做了比較，由此得出結(jié)論：司法機關(guān)對民間借貸的態(tài)度由嚴苛到有所放寬，而我國行政機關(guān)對民間借貸的態(tài)度主要還是排斥、反對、限制沒有資質(zhì)的主體從事金融業(yè)務(wù)活動。也就是說，在某個時期，司法對民間借貸的寬容態(tài)度與金融監(jiān)管部門對民間借貸的嚴苛態(tài)度之間形成鮮明的對照，而刑事立法和刑事司法對具有發(fā)放高利貸性質(zhì)的民間借貸則始終采取非犯罪化的立場。

三、高利放貸的變相入罪

高利放貸以非法經(jīng)營罪論處的路徑被最高人民法院《通知》堵死后，發(fā)放高利貸行為沒有了入罪之憂，而且24%以下的利息受到司法保護，這刺激了現(xiàn)實生活中民間借貸的大肆泛濫。其中，大多數(shù)民間借貸都是以公司或者個人名義從事高利放貸活動。前些年隨著金融管制的逐漸放開，對小額貸款公司和典當行的設(shè)置管控也有所放松，因而各地成立了各種小額貸款公司和典當行。其中，小額貸款公司具有融資的主體資質(zhì)，典當行同樣具有融資的性質(zhì)，因此被確定為金融機構(gòu)。這些機構(gòu)在經(jīng)營活動中存在某些違法行為，主要表現(xiàn)為非法吸收公眾存款、高利轉(zhuǎn)貸和高利放貸等情形。除了以這些金融機構(gòu)的名義從事的高利放貸行為外，還存在大量以非金融機構(gòu)的名義從事的高利放貸行為。這些人員設(shè)立各種并無融資資質(zhì)的公司，以民間借貸或者小額貸款的名義從事高利放貸活動。例如，從2016年3月開始，陳寅崗等人成立衡燊公司，對外以小額貸款公司的名義招攬生意，但衡燊公司實際上并未取得金融許可證，沒有發(fā)放貸款的資質(zhì)。在日常高利放貸業(yè)務(wù)中，陳寅崗等人一般以“行業(yè)規(guī)矩”“保證金”等名目誘騙被害人簽訂金額虛高的借款合同、租賃合同等，并以俞果個人名義與被害人簽訂上述合同，以制造個人民間借貸假象。

除了傳統(tǒng)的以民間借貸形式發(fā)放的高利貸以外，利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺從事高利放貸的活動也十分普遍。傳統(tǒng)中的高利放貸都發(fā)生在熟人之間，即使借款人是陌生人，也會要求有熟人提供擔保，否則不會出借。因為熟人之間的借貸放貸人不僅對借款人的經(jīng)濟狀況或者經(jīng)營狀況有真實掌握，更為重要的是能夠它可以在一定程度上提高催收借款的效率。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺逐漸興起。網(wǎng)絡(luò)借貸完全是一種陌生人之間的借貸關(guān)系，而且沒有任何擔保和合法催債手段。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)借貸的實際利率大大高于其他借貸形式。例如，2017年6月以來，犯罪嫌疑人虞某云組織人員假借網(wǎng)絡(luò)借貸平臺名義，發(fā)布“低利息、無擔?！钡忍摷傩畔ⅲT騙借款人到平臺借款，借款時索取身份信息及手機通訊錄和通話記錄，放貸時直接扣除30%“砍頭息”，要求借款人償還全款，借款人無力償還時，對借款人以及借款人通訊錄中的親友、同事采用侮辱性語言、PS圖片等軟暴力方式進行催收，迫使受害人交納高額“逾期費”。自2017年6月至2018年12月，該團伙對913萬余人次實施“套路貸”犯罪活動，涉案金額數(shù)億元。在本案中，借貸利息高達30%，而且借期很短，有的只有一周時間。至于催收方式，就是利用借款人的照片或者通訊錄中親友、同事的電話號碼，采用各種侮辱人格的方法進行催收。

由于發(fā)放高利貸不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的司法規(guī)則的確立，發(fā)放高利貸行為不能直接入罪。而在發(fā)放高利貸過程中存在民事欺詐，甚至個別設(shè)置借貸陷阱騙取他人財物，以及采用暴力或者威脅手段催討高利貸債務(wù)，觸犯非法拘禁、尋釁滋事等罪名的情況。在這種情況下，以打擊套路貸為名治理發(fā)放高利貸活動成為一時之選。套路貸案件最初發(fā)生在上海、浙江等地，典型的套路貸是采用欺詐手段設(shè)立虛假債務(wù)，并使用暴力和威脅手段實現(xiàn)虛假債務(wù)，因而這個意義上的套路貸具有詐騙的性質(zhì)。其中，較早涉及套路貸的規(guī)范性文件是2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。該《指導意見》對套路貸現(xiàn)象做了描述。值得注意的是，《指導意見》并沒有直接采用套路貸的概念?！吨笇б庖姟返?0條規(guī)定：“對于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過‘虛增債務(wù)’‘簽訂虛假借款協(xié)議’‘制造資金走賬流水’‘肆意認定違約’‘轉(zhuǎn)單平賬’‘虛假訴訟’等手段非法占有他人財產(chǎn)，或者使用暴力、威脅手段強立債權(quán)、強行索債的，應(yīng)當根據(jù)案件具體事實，以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判。對于非法占有的被害人實際所得借款以外的虛高‘債務(wù)’和以‘保證金’‘中介費’‘服務(wù)費’等各種名目扣除或收取的額外費用，均應(yīng)計入違法所得。對于名義上為被害人所得、但在案證據(jù)能夠證明實際上卻為犯罪嫌疑人、被告人實施后續(xù)犯罪所使用的‘借款’，應(yīng)予以沒收?！笨紤]到《指導意見》是一個關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪的指導性文件，在該文件中規(guī)定套路貸，意味著對套路貸的打擊被納入掃黑除惡的范圍內(nèi)，這對懲治套路貸犯罪帶來深遠影響。及至2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），正式以司法解釋的形式對套路貸作了規(guī)定。其中涉及的“套路貸”的常見犯罪手法和步驟，筆者在此做逐一分析。

（一）制造民間借貸假象

制造民間借貸假象是套路貸構(gòu)成詐騙罪的核心要素，也就是設(shè)立虛假債權(quán)。詐騙罪首先必須具備詐騙行為，在刑法教義學中，所謂詐騙行為就是指虛構(gòu)事實、隱瞞真相，致使他人產(chǎn)生錯誤認識。這是詐騙罪的本質(zhì)特征，如果沒有詐騙行為就不可能成立詐騙罪，而詐騙罪是套路貸犯罪的主罪，很難想象沒有詐騙罪的套路貸犯罪。因此，在認定套路貸犯罪的時候，應(yīng)當將套路貸中的放貸行為與民間借貸中的放貸行為加以區(qū)分。套路貸犯罪是借用民間借貸的名義實施的，因而如何將套路貸與民間借貸，尤其是高利貸加以區(qū)分，始終是司法認定中的難點問題。筆者認為，套路貸不同于高利貸（民間借貸），二者區(qū)分的實質(zhì)在于：套路貸是以民間借貸為名，而實際上實施詐騙；而民間借貸則是基于借貸雙方的真實意愿所發(fā)生的借貸關(guān)系。是否存在真實的借貸關(guān)系，就成為套路貸與民間借貸相區(qū)分的關(guān)鍵之所在。如果存在真實的借貸關(guān)系，即使在放貸過程中存在欺詐行為，也不能認定為詐騙罪。反之，如果根本就不存在真實的借貸關(guān)系，或者借貸數(shù)額很小，只是用作引誘他人的手段，以此進一步利用民間借貸實施詐騙行為的，則應(yīng)當認定為套路貸詐騙罪。

（二）制造資金走賬流水等虛假給付事實

犯罪嫌疑人、被告人按照虛高的“借貸”協(xié)議金額將資金轉(zhuǎn)入被害人賬戶，制造已將全部借款交付被害人的銀行流水痕跡，隨后便采取各種手段將其中全部或者部分資金收回，被害人實際上并未取得或者完全取得“借貸”協(xié)議、銀行流水上顯示的錢款。從形式上來看，虛假資金流水正是虛設(shè)債權(quán)的手段。然而，對此不能一概而論。虛假資金流水確實可能成為虛設(shè)債權(quán)的手段，但虛假資金流水只是一種現(xiàn)象，并不能得出只要存在虛假資金流水就必然構(gòu)成套路貸詐騙罪的結(jié)論。虛假資金流水是在借貸人知情并且配合下形成的，其目的是掩蓋超出司法保護的高息。就此而言，在借貸人配合下的虛假資金流水具有客觀上的欺騙性，但其欺騙對象不是借貸人，而是第三人。例如，約定的借款年利率是36%，因為超出了24%的部分而不受司法保護，為了掩蓋不法高息，借款憑證記載的借款數(shù)額較高，而借款人實際收到的借款數(shù)額較小。為了消除這個差額，就需要在借款人收到較高的借款數(shù)額以后，將其中差額部分退還給出借人，由此形成虛假資金流水。如果出借人在借款人不能歸還欠款的情況下，以20%年利率的借款憑證向法院提起民事訴訟，就可以受到司法保護。在這種情況下，雖然存在虛假資金流水，但并不存在對借款人的欺騙，而是在民事訴訟中欺騙法院，因而構(gòu)成虛假訴訟罪，并不構(gòu)成套路貸詐騙罪。

（三）故意制造違約或者肆意認定違約

故意制造違約或者肆意認定違約是指，出借人和借貸人事前約定高額違約金，如果沒有違約，則借貸人就不用支付這部分高額違約金。在某些案件中，出借人設(shè)置違約陷阱，制造還款障礙，故意造成借款人違約，或者肆意認定違約，強行索取高額違約金。在這種情形中，如果借貸關(guān)系真實存在，則故意制造違約或者肆意認定違約并強行索要高額違約金的行為，具有一定的敲詐勒索性質(zhì)。但在這種情況下，不能否認真實借貸關(guān)系，因而不能構(gòu)成套路貸詐騙罪。

（四）惡意壘高借款金額

惡意壘高借款金額是指，當被害人無力償還時，有的犯罪嫌疑人、被告人會安排其所屬公司或者指定的關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)人員為被害人償還所謂借款，繼而與被害人簽訂金額更大的虛高借貸協(xié)議或相關(guān)協(xié)議，通過這種轉(zhuǎn)單平賬、以貸還貸的方式不斷壘高債務(wù)。惡意壘高借款金額是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵在于其中是否存在虛高的事實。所謂虛高是指超出事前約定的利息，在借款人不知情的情況下擅自增加借款金額。如果沒有這種虛增借款金額的事實，而只是轉(zhuǎn)單平賬或者以貸還貸，還不能認定為套路貸的詐騙行為。轉(zhuǎn)單平賬是指將未能歸還的本金和利息重新簽訂借款協(xié)議，以此結(jié)束上一輪的借貸關(guān)系，形成新的借貸關(guān)系。而以貸還貸是指采用貸新還舊的方式，延展借貸關(guān)系。上述兩種操作在民間借貸中都十分常見，不能直接將這種操作方法認定為套路貸詐騙行為。只有當存在虛增借款金額的事實時，才能認定為套路貸詐騙罪。

（五）軟硬兼施索債

在借款人不能按時歸還借款的情況下，索要債務(wù)是行使債權(quán)的行為，即使在索要債務(wù)過程中采取了違法犯罪手段，也只是該手段觸犯了刑法的其他相應(yīng)罪名，而不能由此將真實存在的借貸關(guān)系認定為套路貸詐騙罪。只有在行為人采取非法手段索取虛高的所謂債務(wù)，行為人借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段向被害人或者被害人的特定關(guān)系人索取虛高債務(wù)時，才能在其行為構(gòu)成套路貸詐騙罪的前提下，對上述索債行為所構(gòu)成的其他罪名進行定性。這是套路貸的虛假債權(quán)實現(xiàn)行為構(gòu)成的犯罪，由此與虛設(shè)債權(quán)行為的套路貸詐騙罪形成犯罪組群。也就是說，非法索債構(gòu)成套路貸犯罪是以虛設(shè)債權(quán)行為構(gòu)成詐騙罪為前提的，前者具有對后者的依附性。

以上五種套路貸犯罪手法中，第一種手法和其他四種手法明顯不在同一個層面上。其中只有第一種情形具有詐騙性質(zhì)，其他四種手法雖然表面上似乎具有欺騙性，但都只有在虛設(shè)債權(quán)的前提下才能構(gòu)成套路貸犯罪。

四、高利放貸的正式入罪

在懲治套路貸犯罪的背景下，雖然刑法沒有將高利放貸設(shè)立為犯罪，但司法實踐卻以詐騙罪對高利放貸行為進行了刑事處罰。在此，存在名與實之間的嚴重脫節(jié)。也就是說，因套路貸犯罪完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件而成立詐騙罪的案例是個別的，大量的套路貸犯罪都是以發(fā)放高利貸行為入罪，因而是在詐騙的罪名下對高利放貸行為進行刑事處罰。在筆者看來，這種做法本身是有悖罪刑法定原則的。值得注意的是，從2019年開始，我國調(diào)整了對高利放貸的民事司法政策。例如，2019年11月，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第53條規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當依法認定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標準?！贝送?，2020年修訂的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《2020年規(guī)定》）將未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的，規(guī)定為人民法院應(yīng)當認定民間借貸合同無效的情形，從而排除在司法保護之外。這種未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的人，被稱為職業(yè)放貸人。根據(jù)《2020年規(guī)定》，職業(yè)放貸人的放貸行為不受司法保護，這使得民間借貸的范圍極度萎縮。因為民間借貸的經(jīng)營性放貸，基本上都是專業(yè)放貸人所從事的放貸行為。因此，職業(yè)放貸人的放貸行為不受司法保護無異于禁止民間借貸。此外，我國司法解釋還對民間借貸利率進行了重大修改。2020年8月最高人民法院出臺的《關(guān)于修改〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》將借貸利率保護的上限規(guī)定為“一年期貸款市場報價利率的四倍”，超過此標準的即為高利貸，不受民法保護。由此，民間借貸的利率重新回歸到以一定的倍數(shù)作為認定依據(jù)，只不過從銀行利率的倍數(shù)改為一年期貸款市場報價利率的倍數(shù)，遠低于民間借貸24%年利率的標準，因而使民間借貸的司法保護范圍大為限縮。

在政策調(diào)整的基礎(chǔ)上，2019年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部正式出臺《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見（二）》），該司法解釋明確規(guī)定，將實際年利率超過36%的職業(yè)放貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，最終實現(xiàn)了高利貸入刑?！兑庖姡ǘ返?條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”這一規(guī)定為處罰高利放貸行為提供了法律根據(jù)。當然，發(fā)放高利貸行為的犯罪化是通過司法解釋的方式實現(xiàn)的，但如果采用刑法設(shè)立獨立罪名的方式也許更好。從2012年12月26日最高人民法院對廣東省高級人民法院關(guān)于何偉光等人非法經(jīng)營案之請示作出的批復到此次《意見（二）》規(guī)定高利放貸行為以非法經(jīng)營罪論處，高利放貸行為的刑事政策發(fā)生了重大改變。根據(jù)《意見（二）》的規(guī)定，高利放貸行為以非法經(jīng)營罪論處的構(gòu)成要件包括以下四個要素。

（一）規(guī)范的構(gòu)成要件要素

高利放貸行為以非法經(jīng)營罪論處，而非法經(jīng)營罪屬于法定犯，其前置條件就是違反國家規(guī)定。在《意見（二）》出臺之前，雖然刑法和司法解釋都沒有將高利放貸行為規(guī)定為犯罪，但這并不意味著高利放貸行為是合法的。有關(guān)法律、行政法規(guī)已經(jīng)將高利放貸規(guī)定為違法行為。例如，《民法典》第680條規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定?！边@是我國在法律中首次明確禁止發(fā)放高利貸。此外，1998年7月13日國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）第4條規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自非法發(fā)放貸款是《辦法》所稱的非法金融業(yè)務(wù)活動?？梢?，高利放貸行為具有違反國家規(guī)定的構(gòu)成要件要素，該要素可以稱為規(guī)范的構(gòu)成要件要素。

（二）客觀構(gòu)成要件要素

未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍從事高利放貸活動是高利放貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件要素。其中，可以分為兩種情形：第一種是未經(jīng)監(jiān)管部門批準從事高利放貸活動，即未取得貸款發(fā)放資質(zhì)的個人或者組織，擅自從事高利放貸活動；第二種是超越經(jīng)營范圍從事高利放貸活動，即雖然具有金融從業(yè)資質(zhì)，但超越其經(jīng)營范圍從事高利放貸活動。

（三）主觀構(gòu)成要件要素

以營利為目的是高利放貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的主觀違法要素。非法經(jīng)營罪本身就是目的犯，借貸的目的是獲取利息。因此，借貸活動是一種營利性的金融活動，出借人主觀上具有營利目的。

（四）罪量要素

高利放貸構(gòu)成的非法經(jīng)營罪必須達到一定的數(shù)量條件才能以犯罪論處，否則就是一般的金融違法行為。這里的構(gòu)成犯罪的數(shù)量條件，就是罪量要素。根據(jù)《意見（二）》的規(guī)定，本罪的罪量要素包括三項。第一，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，即2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。如果只是偶爾向他人發(fā)放貸款，則不構(gòu)成本罪。第二，以超過36%的實際年利率實施符合該意見第1條規(guī)定的非法放貸行為。構(gòu)成本罪不僅要求經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，而且還必須是以超過36%的實際年利率發(fā)放貸款，因而這是一種高利貸。在認定年利率的時候要注意，根據(jù)《意見（二）》的規(guī)定，應(yīng)當按照實際年利率而非名義年利率計算。因此，非法放貸數(shù)額應(yīng)當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的，相關(guān)數(shù)額在計算實際年利率時均應(yīng)計入。如果年利率沒有達到36%，則屬于一般的民間借貸，尚不構(gòu)成本罪。第三，具備上述條件的，還要達到情節(jié)嚴重的程度。根據(jù)《意見（二）》的規(guī)定，情節(jié)嚴重是指：（一）個人非法放貸數(shù)額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計在1000萬元以上的；（二）個人違法所得數(shù)額累計在80萬元以上的，單位違法所得數(shù)額累計在400萬元以上的；（三）個人非法放貸對象累計在50人以上的，單位非法放貸對象累計在150人以上的；（四）造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的。

（來源：華東政法大學學報）

專題統(tǒng)籌：秦前松

編輯：海洋