2021-06-30 16:38:06 來源：中國周刊

作者龔向和 東南大學人權研究院（國家人權教育與培訓基地）、東南大學法學院教授，法學博士。本文來源：華東政法大學學報。

自石器時代到信息時代，人類每一次重大技術革命都是其心智與腦力延展、肢體與體力解放的過程。在技術革命的沖擊之下，人們的生產(chǎn)生活方式一次又一次被科技賦強與重塑。當今社會，隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、5G、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等一系列信息科技縱深發(fā)展，已然呈現(xiàn)出虛實同構的雙層社會表征，人們也由此開啟了數(shù)字化生存模式。但正如麥克盧漢所說：“我們塑造了工具，此后工具又塑造了我們?！?在信息科技為人們生產(chǎn)生活帶來便利的同時，數(shù)據(jù)和信息也逐漸變成了每個人不可分割的構成性要素,表達與建構著人的自然本性、社會角色與個性特征。越來越多的人觀察到，人類從創(chuàng)造技術、利用技術、依賴技術，到現(xiàn)在脫離技術寸步難行的現(xiàn)象，以至于有學者提出：隨著大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展，“人的本質到底是什么”將可能成為接下來20年需要深入思考的問題。在此背景之下，張文顯教授提出了“無數(shù)字，不人權”的數(shù)字時代人權理念， 引人深思。作為人權研究者，應對不同時代下人的本性變化具有足夠的敏感性。數(shù)字化時代，人的本性會發(fā)生何種變化、是否拓展到人的“數(shù)字屬性”，則是一個關乎數(shù)字人權的基本理論問題，是人權理論研究拓展至數(shù)字空間的邏輯起點，應當引起足夠重視。

一、數(shù)字化時代凸顯人的“數(shù)字屬性”

數(shù)字化時代造就了數(shù)字社會。人類利用信息、數(shù)據(jù)與代碼等“原材料”搭建起一個與物理世界平行存在的虛擬空間，這個空間成為繼陸地、海洋、天空、太空之后的第五大戰(zhàn)略空間。當人類進入到這個虛擬空間中開展各種社會活動時，正如吉登斯以“脫域化”形容工業(yè)社會取代農業(yè)社會那樣，數(shù)字化生存使得人們的生活除了不再被束縛在土地之上，同時也跳出了物理場域，打破了地域、領域以及族閾的界限。而作為城邦政治動物的人，在這個虛擬的數(shù)字社會中的存在形式也凸顯出了全新的“數(shù)字屬性”。

（一）從生物人到“信息人”：人的存在形式具有“數(shù)字屬性”

無論是在以土地為依托的農業(yè)時代，還是以工廠為依托的工業(yè)時代，人們都是以“血肉之軀”存在于社會之中開展各種社會活動，“生物人”的存在形式成為千百年來人類認知中的唯一形式。

進入數(shù)字化時代，面對著大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)等信息技術，人們很難理解“行為人在地球的一個角落實施操縱，而該行為通過數(shù)據(jù)聯(lián)接會同時在一個或幾個國家產(chǎn)生后果”。并且隨著“數(shù)字化越普及，數(shù)字力量所能影響的領域就越多，個人面對的與數(shù)字化及個人身份有關的挑戰(zhàn)就越多”。于是，有學者開始審視信息科技對人的本體論與認識論觀念的沖擊，技術哲學大師唐?依德教授曾在《技術中的身體》中明確提出了身體理論三分法：一是從物理維度出發(fā)，認為人的身體是具有物質屬性的血肉之軀；二是從政治維度出發(fā)，認為人的身體是社會與文化意義上后現(xiàn)代話語身體；三是從技術維度出發(fā)，認為前兩種身體會在科學技術作用下呈現(xiàn)出新的身體狀態(tài)。正如依德教授所認為的，在信息技術維度下人的存在形態(tài)并非還是傳統(tǒng)的“生物人”，而是成為具有“數(shù)字屬性”的“信息人”。

從存在形態(tài)來看，在數(shù)字空間中具有“數(shù)字屬性”的“信息人”主要以靜態(tài)與動態(tài)兩種形式出現(xiàn)。

靜態(tài)的“信息人”是生物人在數(shù)字空間中的映射，屬于一種信息身份。具言之，自出生時起至死亡時止，除了在物理空間中存在一個“生物人”之外，在虛擬空間數(shù)據(jù)庫中的個人信息也在不斷累積，直至形成一個虛擬世界的“信息人”。這種靜態(tài)的“信息人”有助于其他網(wǎng)民了解與辨識特定的生物人。例如針對近年來頻發(fā)的證明“我是我”等一系列問題，部分地區(qū)施行了“互聯(lián)網(wǎng)+可信身份認證”模式，以虛擬空間中的“信息人”來證明生物人的身份。而在影視圈，“流量明星”通過上傳生活細節(jié)營造“人設”提高知名度，甚至在婚姻大事上男女雙方都可以通過相親軟件對性格與興趣愛好進行匹配，實現(xiàn)“大數(shù)據(jù)幫你找到另一半”。此外，近年來出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)畫像”，即利用大數(shù)據(jù)分析特定的目標人物在數(shù)字社會中各種行為，對其外貌、愛好、性格、習性等各種特征進行匯總畫像，也屬于靜態(tài)“信息人”的直接表現(xiàn)形式。

而動態(tài)的“信息人”則是靜態(tài)“信息人”的升級，屬于具有“數(shù)字屬性”的社會人。與靜態(tài)的“信息人”功能不同，人們不再滿足于將生物信息映射在數(shù)字社會中，而是要在數(shù)字社會中進行溝通交流、買進賣出、生產(chǎn)生活等一系列社會活動，于是便出現(xiàn)了動態(tài)的“信息人”。所謂動態(tài)的“信息人”，是指線下生物人利用信息技術，操縱靜態(tài)“信息人”實施一系列社會行為，由此便達到了行為與物理身體相分離的效果，在哲學上被稱為“離身性” 。動態(tài)的“信息人”最大的特點在于會產(chǎn)生合法或違法、盈利或虧損、道德或不道德等一系列結果，對物理社會中的生物人產(chǎn)生影響，這是僅具備身份屬性的靜態(tài)“信息人”無法做到的。并且由于數(shù)字社會的有痕化特征，各種行為更容易記錄量化，例如在司法解釋中規(guī)定網(wǎng)絡誹謗轉發(fā)500次，點贊5000次“積量構罪”的標準。因此，動態(tài)的“信息人”與靜態(tài)“信息人”區(qū)別在于能否實施行為與產(chǎn)生社會后果。

（二）人的“數(shù)字屬性”來源：人的社會活動數(shù)字化進階

考察人的“數(shù)字屬性”來源是對其進行理論定位的前提與基礎。當今世界正在經(jīng)歷百年未有之大變局，數(shù)據(jù)化實現(xiàn)了數(shù)據(jù)資源的獲取與積累，網(wǎng)絡化實現(xiàn)了數(shù)據(jù)資源的流通與匯聚，智能化實現(xiàn)了數(shù)據(jù)資源的配置與整合轉型，基本完成了由“辦公數(shù)字化”到“社會數(shù)字化”，開始邁向“萬物數(shù)字化”的終極目標?！吧鐣?shù)字化”形成物理世界—數(shù)字世界、現(xiàn)實生活—虛擬生活、物理空間—電子空間的雙重構架，二者相互影響、相互嵌入、相互塑造， 使得“數(shù)字社會”在這一時期成為較為穩(wěn)定的概念。我們認為人的“數(shù)字屬性”誕生于“社會數(shù)字化”時期，在“萬物數(shù)字化”時期因人的社會活動數(shù)字化加深而得到鞏固，并穩(wěn)定存在。

首先，數(shù)字社會已成客觀事實，而數(shù)字社會穩(wěn)定存在的前提應是人的社會活動被數(shù)字化。馬克思主義曾旗幟鮮明地指出：“人是最名副其實的政治動物，不僅是一種合群的動物，而且是只有在社會中才能獨立的動物” ，并強調人的社會屬性是人的本質屬性。反之，“社會得以誕生，是通過理性和意志的運作而自由合意而成的事物”。某個空間僅僅存在某些無理性、無意志的物質不能稱之為社會，而是需要人類的社會性活動存在。因此，社會與人互相成就，脫離了社會的人也不能稱之為人，脫離了人類活動的社會也不能稱之為社會。當下，雖然生產(chǎn)要素數(shù)字化、貨幣數(shù)字化、政府數(shù)字化甚至空間數(shù)字化都在逐步被承認，但物與事的數(shù)字化并非是真正的數(shù)字社會，只有數(shù)字空間中出現(xiàn)了具有意志的理性人，被數(shù)字化的生產(chǎn)要素、貨幣等物才有存在的價值，相應的社會關系才會形成，數(shù)字空間才能被稱為“數(shù)字社會”。但有一點需要明確，數(shù)字社會的形成并不是指人的物理身體進入到數(shù)字空間，而是由于信息科技發(fā)展使得人的物理身體與社會活動剝離開來，人們利用電腦與網(wǎng)線連接到數(shù)字空間，將身份信息與社會活動數(shù)字化，實現(xiàn)了生物人與“信息人”的轉換，并以“信息人”的形態(tài)在數(shù)字空間中完成了一系列社會活動。

其次，人的社會活動數(shù)字化與人的“數(shù)字屬性”構成數(shù)字社會發(fā)展的一體兩面。在人的社會活動數(shù)字化造就數(shù)字社會同時，也對人類自身產(chǎn)生了巨大影響。進入數(shù)字化時代以來，小到進出小區(qū)的人臉或指紋識別，大到競選總統(tǒng)線上投票，人們的學習娛樂、交流互動、買進賣出等一系列社會活動都可以在數(shù)字社會中展開，數(shù)字化生存方式使人們生活變得更為迅捷，但也導致人們對信息技術的依賴性也越來越強。“數(shù)字化”一詞也成為信息革命浪潮中最熱門的話題，但從數(shù)字社會形成邏輯來看，“數(shù)字化”僅屬于動態(tài)的“侵蝕”過程，并非數(shù)字社會發(fā)展的結果。在“web 2.0”時代，人們開始在數(shù)字空間中發(fā)表言論與他人交流互動，這個時期僅是言論與作品被數(shù)字化為虛擬空間中的社會行為；而進入“web 3.0”時代，區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)等技術使得人們除了言論之外，各種商業(yè)買賣、教育教學、公益慈善等社會行為也逐步被數(shù)字化，人們的社會活動正在由簡單到復雜、由平面到立體、由碎片到整體被數(shù)字化“侵蝕”。而不同階段的數(shù)字化“侵蝕”均表現(xiàn)為人的社會活動以信息、數(shù)據(jù)、代碼為基礎的存在、表達與實施，這便是靜態(tài)的人的“數(shù)字屬性”。因此，數(shù)字社會發(fā)展的過程本質上也是人的社會活動數(shù)字化與人的“數(shù)字屬性”相互轉化的過程。

最后，具有穩(wěn)定的“數(shù)字屬性”是人的數(shù)字化進階狀態(tài)。從動態(tài)的數(shù)字化到靜態(tài)的數(shù)字屬性，歷經(jīng)數(shù)據(jù)收集、整合、表達、接收等一系列復雜過程，科技發(fā)展水平?jīng)Q定著人的社會活動數(shù)字化進程，也決定著人的社會活動“數(shù)字屬性”的穩(wěn)定程度。正如有學者提出的，由于大數(shù)據(jù)中的信息具有碎片化、片面性，難以與現(xiàn)實生活接軌，需要進一步對數(shù)據(jù)與信息加以界定、定義、分類與賦值，賦予其特定的人類意義。所謂特定的人類意義，也并非是簡單地將個人信息數(shù)據(jù)化傳入互聯(lián)網(wǎng)，而是賦予這些信息以社會意義，以便于人們在數(shù)字社會與物理社會的雙層架構下生活能順暢銜接與互動?！霸谛畔r代中全部社會實際上都被網(wǎng)絡社會普遍化的邏輯以不同的強度穿透了。它的動態(tài)擴展，逐漸吸收與制服了先前存在的社會形式?！?身處全球信息化、數(shù)字化浪潮之中，應當冷靜思考當人類社會實現(xiàn)了“萬物數(shù)字化”時，“數(shù)字化”一詞便沒有了存在的價值，數(shù)字空間實名制使得人們的“數(shù)據(jù)身份”得以確立，由生物人轉變成信息人，人們在數(shù)字空間中的生產(chǎn)生活都是通過數(shù)據(jù)表達，也都具備了穩(wěn)定的“數(shù)字屬性”。

（三）人的“數(shù)字屬性”與社會屬性、自然屬性關系厘定

人的“數(shù)字屬性”是指人們以“信息人”的形態(tài)在數(shù)字空間中的社會關系建構、人格尊嚴維護以及個人價值實現(xiàn)都有賴于信息、數(shù)據(jù)與代碼的描繪與表達。人性作為人生而固有的普遍屬性，有人認為包含了自然屬性、社會屬性與精神屬性三個方面，它們又分別表現(xiàn)為生理的、社會的與心理的需要。而在當代科學背景下，“物理學、生理學、腦科學與認知科學都已經(jīng)清晰地表明，精神活動完全是物質的、生理的”，代表生理的自然屬性與代表心理的精神屬性二元對立結構已然崩潰。如前所述，“數(shù)字屬性”的出現(xiàn)并未改變人固有的屬性，而是某一種屬性外延的拓展。關于人的“數(shù)字屬性”進一步精細化定位，需要從自然屬性與社會屬性兩方面進行思考。

人的“數(shù)字屬性”不屬于人的自然屬性演進范疇。一般而言，人的自然屬性是指人的生理或生物方面的屬性。如果認同人的“數(shù)字屬性”是人的自然屬性延伸，便是認可了人的血肉之軀帶有“數(shù)字屬性”，即利用科技改造人。而利用科技手段對人的自然屬性進行改造或加以技術賦強一直存在爭議，在哲學上分為“激進主義”與“保守主義”兩大派別。其中，激進主義者認為技術是人在獲悉自然性質而產(chǎn)生，具有“可控性”，技術不僅僅是人類用于改造客觀世界的手段，也應該是改造自身達到某種目的的手段，甚至是提高后代的自主能力。例如，經(jīng)顱直流電刺激（TDCS）技術，將低電流傳送到人腦，可以強化使用者的精神集中能力與創(chuàng)造思維能力。保守主義者則認為人是世界的“主體”，技術僅是一種“外在”，應當在人的可控范圍內，而不能存在任何“反向”塑造人的可能性，而新興人類增強技術是將人與技術的關系“反轉”的表現(xiàn)。這種由人的自然屬性引發(fā)的主體地位之爭，在法學界表現(xiàn)為對人工智能體的法律主體地位的討論。從人權法學視角來看，憲法與法律都具有保障人權的功能，人權所保障的是人依其自然屬性與社會屬性應當享有的權益，人工智能體缺乏自然屬性，不應擁有人權，更不應賦予其法律主體資格和地位。而在面對將人的自然屬性拓展至“數(shù)字屬性”的新興人類增強技術（HET）問題時，應當堅持克制與審慎的態(tài)度，人應當被作為目的，可以在醫(yī)療領域救治病人，但不能將人作為手段，利用科技改造人的自然屬性，使之增加數(shù)字屬性，從而增強后代自主能力。

人的“數(shù)字屬性”應當屬于人的社會屬性外延拓展結果。信息科技化浪潮推動著社會的發(fā)展，人性理論中社會屬性的“社會”也分化為物理社會與數(shù)字社會，正如卡斯特所認為的，“網(wǎng)絡徹底改變了人類生活的根本物質向度：時間與空間，地域性解體脫離了文化、歷史、地理的意義，并重新整合進功能性的網(wǎng)絡或意象拼貼之中，導致流動空間取代了地方空間。當過去、現(xiàn)在與未來都可以在同一則信息里被預先設定而彼此互動時，時間也在這個新溝通系統(tǒng)里被消除了?！?作為人類經(jīng)驗的物質基礎確已發(fā)生了轉化?！叭说纳鐣傩允侵溉松钤诟鞣N人與人之間的社會關系中，人的利益與道德、思想與行為都不可能不受各種社會關系的性質與特點的影響和制約?！?這也是人區(qū)別于動物的本質屬性，其內涵也不可能被改變。但個體的社會屬性并非與生俱來，正如有學者提出的剛出生的嬰兒只具備自然屬性，其成長的過程也是不斷被社會化的過程，逐步由生物人轉為社會人，人的存在、素質與能力對社會關系與社會實踐都有極強的依賴性。反之，社會對人也具有一定的形塑作用。在信息革命推動之下，“社會”的外延發(fā)生了重大變化，數(shù)字社會對人的形塑不再像農業(yè)時代的熟人社會或者工業(yè)時代的生人社會，人與人之間產(chǎn)生社會關系也不一定局限在物理空間，并且人的生產(chǎn)生活方式出現(xiàn)了數(shù)字化“侵蝕”?！吧鐣币辉~的外延拓展導致了人的社會屬性在數(shù)字社會與傳統(tǒng)物理社會呈現(xiàn)不同形態(tài)。因此，雖然人的“數(shù)字屬性”并未超越馬克思、恩格斯關于“人是一切社會關系總和”這一基本論斷，但由于整體社會數(shù)字化不斷推進，傳統(tǒng)語境下的人類社會外延發(fā)生了變化導致人的社會屬性延展的結果。

二、權利保障：以人的“數(shù)字屬性”為本原確立數(shù)字人權的法律權利形態(tài)

人的本性包括人的自然屬性與社會屬性，是人權產(chǎn)生的正當性根源，即人權的本原。數(shù)字化時代人的“數(shù)字屬性”作為人的社會屬性外延拓展結果，屬于數(shù)字化時代人性理論的重要組成部分，表現(xiàn)了人們在數(shù)字社會中的存在形態(tài)所引發(fā)的社會關系新樣態(tài)，是數(shù)字人權產(chǎn)生的正當性根源。但根源于人的數(shù)字屬性的應有人權要想在現(xiàn)實生活中獲得實現(xiàn)，還需通過從應有人權到法定人權再到實有人權的兩次轉化過程。因此，人的數(shù)字屬性的法律保障機制就包括前后相互聯(lián)系的兩個部分。一是以人的“數(shù)字屬性”為本原確立人的數(shù)字屬性的法律權利形態(tài)，通過立法將應有人權轉換為法定人權，即權利保障；二是通過義務人的義務履行促使法定人權轉化為現(xiàn)實生活中的實際享有的人權，即義務保障。下文將先分析權利保障機制，涉及數(shù)字人權的正當性根源及數(shù)字人權的內容架構。

（一）數(shù)字人權作為新型人權之證立

當下，算法歧視、大數(shù)據(jù)殺熟、深度偽造、黑箱操作等各種新型社會現(xiàn)象對人權的法治保障提出時代挑戰(zhàn)?！皵?shù)字人權”的提煉引發(fā)了學界對于數(shù)字空間中人權理論問題的廣泛討論，但“數(shù)字人權”能否成為新型人權目前仍有爭議，主要存在新型人權說與非新型人權說兩種觀點。

支持新型人權說的學者從幾個不同角度加以論證。有學者強調“數(shù)字人權”能夠滿足人們對美好生活的追求，強化法律對科技倫理的約束力以及增強中國法學界在國際社會的話語體系，應當作為一種新型人權。也有學者認為“數(shù)字人權”是一個嶄新的術語，是大數(shù)據(jù)時代下的新興人權，兼具國家推進“互聯(lián)網(wǎng)+”公共服務等基礎建設的積極面向與人們在大數(shù)據(jù)時代“獨處的權利”不受侵犯的消極面向。還有學者提出由于數(shù)字經(jīng)濟與智慧社會的融合發(fā)展，侵權形態(tài)呈現(xiàn)出機制化、客觀化、耐受化與覆蓋化，傳統(tǒng)三代人權格局被打破，人權面臨著被數(shù)字化重塑的局面，“數(shù)字人權”不僅是一種新型人權，更是“第四代人權”。

非新型人權說則認為數(shù)字人權不是新型人權，屬于傳統(tǒng)三代人權范疇，并在此基礎下對數(shù)字人權發(fā)展有不同的理解。有觀點認為數(shù)字人權雖具虛擬性，但并非是獨立于傳統(tǒng)人權或公民基本權利體系外的新型人權，而是線下網(wǎng)民使用互聯(lián)網(wǎng)時所享有的基本權利集合，不屬于新興的虛擬人權，應當屬于三代人權范疇。也有觀點認為網(wǎng)絡本質上是一種媒介，由于很難將網(wǎng)絡與現(xiàn)實區(qū)分開來，也沒必要將網(wǎng)絡人權單獨作為一種新型人權加以強調，但由于網(wǎng)絡人權與傳統(tǒng)人權表現(xiàn)形式差異較大，應當重視與發(fā)展網(wǎng)絡人權。還有觀點認為數(shù)字人權缺乏道德基礎，難以通過人性實現(xiàn)道德人權層面證成，不僅不能作為新一代人權，甚至不宜作為人權的下位概念。

人性理論屬于人權的理論基礎。人權是人之為人依其自然屬性和社會屬性所享有和應當享有的權利，數(shù)字人權成立與否，決定于其是否具有人性基礎，是否具有人權的本原。在人權話語體系中，人性理論包含了人的自然屬性與社會屬性。如前所述，隨著數(shù)據(jù)作為一種全新的生產(chǎn)資料，數(shù)字社會與虛擬社會雙層架構已然穩(wěn)定存在，數(shù)字社會的出現(xiàn)要求我們用一個新的角度去理解規(guī)則的運作,它迫使我們超越傳統(tǒng)法學家的視野去觀察——超越法律,甚至超越社群規(guī)范。數(shù)字化進程顛覆著傳統(tǒng)社會中的人和事，傳統(tǒng)物理社會中人性理論發(fā)展已較為成熟，而數(shù)字社會作為人類利用技術塑造而成的新場域，必然倒逼著人的社會屬性外延拓展變化，例如，在網(wǎng)絡空間中的誹謗、暴力、詐騙、歧視等社會現(xiàn)象，雖然是線下生物人所操縱，但這些行為的實施以及所產(chǎn)生的后果早已超越了生物人所能達到的程度。因此，審視數(shù)字人權能否作為新型人權，應當將其放置在虛擬的數(shù)字社會中加以審視，而非是以傳統(tǒng)物理社會的人權理論考察其合理性。本文認為，人權理論迭代源自人的本性理論變化，而數(shù)字社會的出現(xiàn)拓展了人的社會屬性外延，形成了“數(shù)字屬性”，數(shù)字人權應是以人的“數(shù)字屬性”為本原發(fā)展而成的新型人權。

（二）數(shù)字人權之權利保障體系二元架構

數(shù)字人權作為一種新型人權，并非完全與傳統(tǒng)人權割裂開來，而是在對傳統(tǒng)人權轉型升級的同時，又拓展出了新的人權內容，并形成其獨有的理論體系。根據(jù)權利內容的新舊程度可以采取二分法形式建構數(shù)字人權內容框架。

第一，傳統(tǒng)基本權利數(shù)字化進階。數(shù)字社會在信息科技推動之下，從早期封閉性、單向性、靜態(tài)化的連接狀態(tài)發(fā)展成為交互性、精確性、個性化的智慧社會，人們的日常生活不斷得到便利的同時，也不斷被數(shù)字化“侵蝕”。

一方面，以自由權為核心的傳統(tǒng)基本權利出現(xiàn)了數(shù)字化升級。自由權作為人權理論的重要組成部分，涵蓋了言論自由權、個人隱私權、平等權、通信自由權、宗教信仰自由權等眾多權利，在數(shù)字化時代下呈現(xiàn)出全新樣態(tài)。以平等權為例，2018年4月英國發(fā)布的《人工智能發(fā)展的計劃、能力與志向》明確指出人工智能技術發(fā)展在訓練數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)處理、算法設計者等方面都可能導致算法歧視， 雖然算法歧視與傳統(tǒng)歧視本質上都是對現(xiàn)實空間中的人進行差別對待，但在表現(xiàn)方式與存在形式上卻具有極大差別。此外，通過數(shù)據(jù)與代碼呈現(xiàn)的個人隱私也突破了傳統(tǒng)意義上個人隱私權的保護范式，人們驚奇地發(fā)現(xiàn)指紋信息、面部信息、虹膜信息等生物特征信息成為個人隱私的重要組成部分，而各種APP的使用也設置了通信錄讀取、短信權限、電話權限甚至身份證權限等敏感信息權限，以至于人們在數(shù)字化時代不僅“丟了臉”，更是處于一種“裸奔”狀態(tài)，侵犯個人信息成為數(shù)字化時代的痛點，作為基本權利的個人隱私權亟待數(shù)字化轉型升級。除了平等權、個人隱私權之外，言論自由由于具有脫身份性與跨地域性而呈現(xiàn)擴張樣態(tài)，如何正確理解數(shù)字空間中言論自由權的射程范圍，廓清言論自由的民法邊界、行政邊界、刑法邊界也亟待言論自由權數(shù)字化升級。

另一方面，以社會權為核心的傳統(tǒng)權利也受到了數(shù)字化“侵蝕”。社會權是公民依法享有的要求國家對其物質和文化生活積極促成及提供相應服務的權利。后于自由權出現(xiàn)的社會權，強調國家不再扮演“消極的守夜人”角色，而是要求國家積極履行保護和給付義務，包含生存權、受教育權、工作權等。數(shù)字化時代人們開啟了數(shù)字化生存模式，生產(chǎn)工作都具有了濃厚的數(shù)字屬性。在受教育權方面，數(shù)字鴻溝進一步放大了城鄉(xiāng)教育差距，優(yōu)質的數(shù)字教育設備、環(huán)境、師資及學生使用數(shù)字科技產(chǎn)品能力等因素所形成的教育馬太效應日益凸顯，“互聯(lián)網(wǎng)+”教育、智慧教育等新興教育模式正在重塑公平優(yōu)質受教育權的時代內涵。在工作權方面，如前所述，數(shù)字經(jīng)濟、科技企業(yè)、網(wǎng)絡平臺對傳統(tǒng)的勞動關系發(fā)起了全新的挑戰(zhàn)，電商微商、直播帶貨等新興經(jīng)濟模式使得就業(yè)權、休息權、勞動保障權等合法權益呈現(xiàn)出數(shù)字化形態(tài)。生存權是包含社會保障權、適當生活水準權以及健康權的權利束， 同樣逃脫不了數(shù)字化侵蝕，特別是在數(shù)字生活作為實現(xiàn)美好生活的重要組成部分后，適當生活水準權也具備了數(shù)字化形態(tài)。

因此，數(shù)字人權二元架構中的一部分應是以人的“數(shù)字屬性”為本原所形成的，具有數(shù)字化形態(tài)的傳統(tǒng)人權。

第二，新興的數(shù)字權利。數(shù)字社會出現(xiàn)之初，大量傳統(tǒng)權利通過擴張解釋得以保障數(shù)字空間中公民的合法權益，但數(shù)字社會與物理社會存在本質上的差別，必然也會生成其獨有的新興權利。

網(wǎng)絡接入權（上網(wǎng)權）是數(shù)字生活開始的起點，也是一項新興的數(shù)字權利，由2010年爆發(fā)的中東“茉莉花革命”事件而備受各界關注，目前網(wǎng)絡接入權在國際社會中已被確立為一種基本人權。而數(shù)據(jù)權作為數(shù)字化時代最耀眼的新型權利，也分化出各種新型權利，像物理空間中從搖籃到墳墓一樣，在數(shù)字空間也存在從出現(xiàn)到消失的一系列新型權利，人們有權要求在數(shù)字空間中獲得高質量數(shù)據(jù)、技術支持以及侵權救濟等基本權利，這被稱之為“數(shù)據(jù)生存權”（right to digital existence）。也有在2017年“Google Spain訴AEPD和Mario CostejaGonzalez”一案中，歐洲聯(lián)盟法院所確立的個人有權要求搜索引擎刪除通過搜索其姓名獲得的搜索結果的權利，被稱之為“數(shù)據(jù)遺忘權”。此外，還有數(shù)據(jù)可攜權、數(shù)據(jù)用益權、數(shù)據(jù)遷移權、數(shù)據(jù)資源權、算法排他權等各種新型權利，并且隨著人們權利意識覺醒，數(shù)字空間中人權體系還會出現(xiàn)更多數(shù)字權利。因此，數(shù)字人權二元架構中的另一部分應當是以人的“數(shù)字屬性”為本原所形成的新型數(shù)字權利組成。

三、義務保障：以數(shù)字人權為依據(jù)構建數(shù)字人權的法律義務體系

人的數(shù)字屬性的法律保障機制除了以人的“數(shù)字屬性”為本原確立人的數(shù)字屬性的法律權利形態(tài)外，還必須通過義務人的義務履行促使法定數(shù)字人權轉化為現(xiàn)實生活中的實際享有的數(shù)字人權，即義務保障。具言之，以數(shù)字人權為依據(jù)構建由個人義務、科技企業(yè)義務與國家義務構成的數(shù)字人權的法律義務體系。

（一）個人義務

法律作為調整社會關系的一種手段，總是滯后于各種社會現(xiàn)象。數(shù)字空間出現(xiàn)之初并無配套法律制度。身處于具有虛擬性、開放性、隨意性的新型公共場域之中，人們對自由渴望的情感訴求及對他人的道德要求迅速膨脹，權利泛化、虛化與權利拓展和權利生成隨之產(chǎn)生。以人權為名侵犯國家、社會、他人合法權益的現(xiàn)象時有發(fā)生。數(shù)字社會中數(shù)字人權常常遭到個人的侵害，因而數(shù)字人權的實現(xiàn)需要個人履行不得侵犯他人數(shù)字人權的法律義務，個人義務的履行是保障人的數(shù)字人權的重要手段。

第一，數(shù)字空間中“信息人”雖然跨越了物理空間甚至物理國界，但仍具有公民屬性，在保障數(shù)字人權的同時，個人必須遵守憲法所規(guī)定的基本義務。雖然正如約翰?佩里?巴洛（John Perry Barlow）在《網(wǎng)絡獨立宣言》中所強調的“關于財產(chǎn)、表達、身份、移動和上下文的法律概念不適用于我們。它們都是基于物質的，這里沒有物質”。但“信息人”在數(shù)字空間中的行為仍是由生物人所操縱，線下生物人作為一國公民，無論是在物理空間中，還是在數(shù)字空間中，其基本義務都不曾改變。例如，近年來，西方霸權主義國家利用數(shù)字空間虛擬性、社會性與跨物理國界性等特點，頻繁實施干涉別國內政，輸入西方腐朽的文化觀念和生活方式，刺探秘密，或者煽動、支持政治異端分子搞“顏色革命”，顛覆國家政權等行為。我國《憲法》第52條明確規(guī)定了“公民有維護國家統(tǒng)一和全國各民族團結的義務”。我國公民化身“信息人”在數(shù)字空間中的言行舉止都應遵循這一基本義務，不濫用言論自由、政治自由等權利損害國家利益。

第二，人們在數(shù)字空間中應當履行數(shù)字化形態(tài)的傳統(tǒng)義務，以促進數(shù)字人權的實現(xiàn)。權利與義務是社會關系發(fā)展的一體兩面，權利的實現(xiàn)總是要依靠義務的履行來實現(xiàn)，在傳統(tǒng)權利數(shù)字化的同時，傳統(tǒng)義務也會呈現(xiàn)出數(shù)字化形態(tài)。在言論自由方面，不得利用互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、便捷性實施侮辱誹謗或公開他人隱私，侵犯他人名譽權、隱私權；在行為自由方面，不得利用信息技術竊取公民個人信息與治理成果，不得在數(shù)字空間中實施開設賭場、傳播暴力色情信息等違法犯罪行為；在財產(chǎn)自由方面，數(shù)字化浪潮使得虛擬財產(chǎn)成為一種趨勢，公民在妥善保管好個人財產(chǎn)的同時，不能利用木馬病毒盜竊QQ號、微信號及游戲賬號，不得利用人工智能深度偽造技術竊取、詐騙他人虛擬財產(chǎn)。

第三，人們在數(shù)字空間中還應履行各種新生成的“數(shù)字義務”，保障數(shù)字人權。從空間特性來看，數(shù)字社會是由代碼、數(shù)據(jù)、信息等“原料”搭建而成，在這個新型場域中也衍生出各種新型義務。例如，就數(shù)字空間中的信息發(fā)布者而言，在他人行使數(shù)據(jù)遺忘權時或者發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權侵權時，接到通知后必須履行刪除義務，在發(fā)表言論信息對他人權利行使可能有影響時，必須履行審查義務與合理的注意義務。這些依托于數(shù)字社會而存在、脫離數(shù)字空間不具備現(xiàn)實意義的法律義務都應屬于數(shù)字化時代所形成的新型義務。

（二）數(shù)字科技企業(yè)義務

在數(shù)字化時代下，數(shù)字科技企業(yè)的日益壯大與平臺經(jīng)濟的崛起，使得數(shù)字空間中原有的“公權力—私權利”的二元結構變成了“公權力—私權力—私權利”的三角結構。作為“私權力”出現(xiàn)的數(shù)字科技企業(yè)利用技術優(yōu)勢獲取了大量的數(shù)據(jù)資源，極容易侵害作為私權利的數(shù)字人權，因而需對其課加數(shù)字人權的尊重與保障義務，這兩種義務來源于數(shù)字科技企業(yè)“私權力”的本質屬性。一方面數(shù)字科技企業(yè)負有尊重數(shù)字空間中公民不受歧視與自由選擇等基本人權的消極義務；另一方面，數(shù)字科技企業(yè)還應當通過規(guī)范技術開發(fā)人員與網(wǎng)絡平臺在數(shù)字空間中的行為，營造良好的數(shù)字社會秩序與生活環(huán)境的積極義務。具體表現(xiàn)為技術開發(fā)公司、網(wǎng)絡企業(yè)及網(wǎng)絡平臺的尊重與保障義務。

其一，明確技術開發(fā)公司的尊重與保障義務。數(shù)字科技企業(yè)必須注重培養(yǎng)技術開發(fā)人員的人權尊重與保障思維，堅持以人為本理念與技術開發(fā)符合倫理原則，不得開發(fā)違反倫理道德與國家法律禁止的科技產(chǎn)品。在算法技術商業(yè)秘密與數(shù)字人權保障出現(xiàn)沖突時，必須以保障人權作為第一原則，可能出現(xiàn)侵犯人權的科技產(chǎn)品應當積極報備并反復論證。與此同時，技術開發(fā)公司還應當承擔技術治理義務，依靠其專業(yè)的科技知識，對抗數(shù)字空間中出現(xiàn)的侵犯人權現(xiàn)象。

其二，明確網(wǎng)絡企業(yè)的尊重與保障義務。網(wǎng)絡企業(yè)是技術的使用者，也是平臺的管理者，還是網(wǎng)絡用人單位。既要強化“政府+科技企業(yè)”合作模式，積極配合政府管理，又要正確引導、控制、規(guī)范網(wǎng)絡平臺商業(yè)活動，還要保障網(wǎng)絡工作者就業(yè)自由權、就業(yè)平等權、休息權、勞動報酬權等基本權益。

其三，明確網(wǎng)絡平臺的尊重與保障義務。網(wǎng)絡平臺作為生產(chǎn)經(jīng)營者，直接向人們提供各種商品和服務。在尊重義務方面，應當充分保障消費自由權、平等權、知情權與隱私權，不得利用技術與數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢，使用“大數(shù)據(jù)殺熟”等手段侵犯消費者的合法權益。在保障義務方面，應當建立數(shù)據(jù)信息采集、整理、存儲、加工合法性與合理性審查機制，妥善保管公民個人信息義務，營造誠信、平等、和諧的服務環(huán)境。而相對應的平臺管理者與經(jīng)營者則應具有數(shù)據(jù)報送義務、內容過濾義務、信息披露義務、安全保障義務， 以及“數(shù)據(jù)遺忘權”相對應的“通知—刪除義務”。

（三）國家義務

國家義務直接源自公民權利并以公民權利為目的,是公民權利的根本保障。對以人的“數(shù)字屬性”為本原的數(shù)字人權的義務保障，除了需要個人與數(shù)字科技企業(yè)履行尊重與保障的法律義務外，還需要國家承擔相應的法律義務，且國家義務是數(shù)字人權的根本保障。根據(jù)國家義務賴以產(chǎn)生的公民權利發(fā)展的歷史進程及國家義務履行的難易程度，可以將國家義務構造概括為尊重、保護和給付三個依次遞進層次。 因而國家對數(shù)字人權的法律義務同樣包括尊重、保護與給付三層次遞進義務。

尊重義務是數(shù)字人權的第一層次國家義務，也是首要的、最根本的、最主要的義務，其來源于基本權利的防御權功能和抑制國家的理念，主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，數(shù)字社會作為人類生活的新型場域，國家應當最大限度地尊重公民自由地開展社會活動，充分尊重公民的人格尊嚴與自我發(fā)展；第二，抑制國家權力，將國家權力的行使嚴格控制在保障數(shù)字人權需要的法定范圍和法定程序之內，通過職權法定與法律保留等原則防止國家機關過度干預數(shù)字空間中公民各種權利的享有與行使。國家尊重義務強調國家不得侵犯公民依其“數(shù)字屬性”所享有的數(shù)字權利，特別是要尊重數(shù)字人權的實踐發(fā)展，對于上網(wǎng)權、數(shù)據(jù)遺忘權、數(shù)據(jù)可攜權、算法排他權等新型權利概念中的自由權成分履行消極義務。

保護義務是數(shù)字人權的第二層次國家義務，是在國家以外的第三人侵害“信息人”在數(shù)字空間中的數(shù)字人權時產(chǎn)生的國家義務。根據(jù)第三人侵害的可能性、實在性和破壞性，可以將第三人侵害劃分為事先、事中和事后三個階段，從而國家保護義務可細化為預防、排除和救濟義務。事先預防主要表現(xiàn)為立法義務，事中排除主要表現(xiàn)為執(zhí)法義務，事后救濟主要表現(xiàn)為司法義務。國家應當為數(shù)字空間中個人信息權、數(shù)據(jù)權、工作權、受教育權、生存權等具體權利遭受第三人侵害積極提供事前立法預防、事中執(zhí)法排除、事后司法救濟等法律保障條件。特別是針對數(shù)字空間中網(wǎng)絡詐騙、盜竊虛擬財產(chǎn)、侵犯公民個人信息的犯罪行為，以及網(wǎng)絡暴力、網(wǎng)絡謠言等違法行為強化排除義務與救濟義務。

給付義務是數(shù)字人權的第三層次國家義務，是公民享有維持進入數(shù)字空間并穩(wěn)定開展各種社會活動的基本物質或經(jīng)濟利益，通過再分配以財政轉移支付的方式實現(xiàn)，在形式上表現(xiàn)為產(chǎn)品性給付義務和程序性給付義務，在效果上表現(xiàn)為保障個人在數(shù)字空間的數(shù)字化基本生存負擔。據(jù)我國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布的第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，我國目前有10億網(wǎng)民，普及率達70.4%。不難看出，我國仍有30%的公民在沒有互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境下生存，上網(wǎng)權作為一種基本人權，仍需強化保障公民數(shù)字化生存的網(wǎng)絡基礎設施建設的國家給付義務，特別是針對偏遠地區(qū)互聯(lián)網(wǎng)基礎設施建設。此外，針對數(shù)字空間中的教育、醫(yī)療以及工作等社會活動，應當強化物質性給付與程序性給付義務。

四、余論

人權是一個不斷發(fā)展中的概念。“數(shù)字人權”作為信息科技時代人權理論數(shù)字化流變的產(chǎn)物，不僅需要從實用主義視角考察其功能性的社會需求，更需要從人權的基礎理論層面審視其形成機理。本文從人權的基礎理論人性論出發(fā)，探索“數(shù)字人權”作為新型人權的理論起點。所提出的人的“數(shù)字屬性”絕非是一種標新立異的概念，而是旨在強調當今社會，人們的數(shù)字化生存已成客觀事實，其在存在形式、生活方式與生產(chǎn)活動等領域被不斷數(shù)字化“侵蝕”后具備了“數(shù)字屬性”，形成了“信息人”“智慧社會”“數(shù)字經(jīng)濟”等相對穩(wěn)定的概念。人的“數(shù)字屬性”嵌合于數(shù)字空間所有的社會關系之中，屬于數(shù)字化的進階狀態(tài)，也是人的社會屬性外延拓展的結果。通過法律保障人的“數(shù)字屬性”，既可以正向確立數(shù)字人權的法律權利形態(tài)和“數(shù)字化傳統(tǒng)權利”與“新型權利”二元體系架構，也可以反向構建起數(shù)字空間中保障數(shù)字人權的法律義務體系。正如霍金所說：“強大的人工智能的崛起，要么是人類歷史上最好的事，要么是最糟的?！?隨著智慧時代的到來，諸如算法黑箱、算法權力等新型問題將會對人權保障產(chǎn)生新的挑戰(zhàn)，“數(shù)字人權”能否擔負起這一時代使命，我們拭目以待。

《數(shù)字法治》專題由華東政法大學數(shù)字法治研究院供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松

 

編輯：海洋