2021-06-30 16:46:52 來源：中國周刊

作者：郭春鎮(zhèn) 廈門大學(xué)法學(xué)院教授，本文來源：《華東政法大學(xué)學(xué)報》

人類的腳步已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)地邁向大數(shù)據(jù)時代。大數(shù)據(jù)源自人們的日常生產(chǎn)生活，每一個網(wǎng)民、移動終端的使用者、數(shù)字設(shè)備的穿戴者甚至路邊的行人，都是大數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者。與此同時，大數(shù)據(jù)也在以不同的方式反饋于人類，這既包括正向的反饋，即為社會成員提供更好的公共物品，也包括反向的反饋，即以可見或不可見的方式窺探個人私域，進(jìn)而能夠更深入地介入個人生活、監(jiān)控個人行為。不管是從大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生還是從其應(yīng)用來看，個人信息都是大數(shù)據(jù)最重要的組成部分，且個人信息與個人的身份、行為和隱私直接相關(guān)聯(lián)，因此需要被“認(rèn)真對待”。如何平衡信息處理者與大數(shù)據(jù)生產(chǎn)者之間的利益，如何合理分配數(shù)據(jù)資源及與之相關(guān)的成本、收益，以及如何調(diào)整大數(shù)據(jù)提供的公共服務(wù)質(zhì)量和個人信息與隱私保護(hù)之間的張力，是大數(shù)據(jù)時代必須面對的正義問題，數(shù)據(jù)分配正義由此成為我們無法回避的時代問題。

一、古典分配正義的延伸

正義是法治的底色與追求目標(biāo)，針對正義的意涵，卻存在著多重乃至紛亂的闡釋。但不管法律文本的內(nèi)容如何，用何種方式、方法對其進(jìn)行理解和解釋，法律的實施者無不將正義視為法律的根本與核心價值。在對正義目標(biāo)形成共識的基礎(chǔ)上，鑒于人們審視、理解的立場和方法不同，需要不斷追尋正義自身的內(nèi)容與意涵。分配正義是正義的一種類型，亞里士多德最早對分配正義做出經(jīng)典闡述。在亞里士多德的正義理論框架中，分配正義和矯正正義共同構(gòu)成了具體正義，不同于“所得與所失數(shù)量上平等”的矯正正義，分配正義更強(qiáng)調(diào)和注重“榮譽(yù)、錢物和其他可析分的共同財富的分配上（這些東西一個人可能分到同等的或不同等的一份）的公正”。時代的發(fā)展與不同時代學(xué)者關(guān)注點的變化，使得分配正義呈現(xiàn)出多立場、多視角和多層次的內(nèi)涵，有的立足于法律規(guī)范，將包括分配正義在內(nèi)的正義視為上位規(guī)范獲得正當(dāng)性來源的規(guī)范支撐；有的立足于社會整體功效的最大化，將正義視為用最低的成本獲得最大收益的制度安排和運(yùn)行結(jié)果；有的立足于價值理念，將正義視為實現(xiàn)人的權(quán)利與尊嚴(yán)的制度與實踐，等等。

分配正義的主體和內(nèi)容隨著時代的發(fā)展而延伸。分配正義內(nèi)在蘊(yùn)含著平等與區(qū)別對待的雙重含義，前者要求同樣的人受到同樣對待，后者要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)別對待，如按照貢獻(xiàn)或付出合乎比例地分配利益。盡管亞里士多德的分配正義觀為后續(xù)的分配正義理論發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，但其在現(xiàn)代社會的局限也日益突出。一是他主張按照身份等級分配榮譽(yù)和官職，區(qū)分男人、女人和奴隸，強(qiáng)調(diào)他們在能力、貢獻(xiàn)和德性方面的差異，并主張根據(jù)這些差異進(jìn)行區(qū)別對待。當(dāng)然，在其所處的時空中，這種觀點有其普遍的可接受性。二是他所主張的分配正義涉及在其成員中分配財富、榮譽(yù)和官職等“正向”的“東西”，但對“必要的負(fù)擔(dān)”與責(zé)任的分配則語焉不詳。在他所處的時代，奴隸群體承擔(dān)了很多“負(fù)向”的“東西”，另有一些在現(xiàn)代人看來是“負(fù)向”的或被視為負(fù)擔(dān)性的東西，如保衛(wèi)城邦或無薪擔(dān)任公職并提供公共服務(wù)等，在當(dāng)時則可能被視為榮譽(yù)甚至是福利。但在權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)劃分明晰的現(xiàn)代社會，我們對分配的“正向”和“負(fù)向”的東西有了更廣泛的理解，能夠在社會成員之間合理分配彼此之間的權(quán)利、義務(wù)以及風(fēng)險。

二、地方化與動態(tài)化的分配正義

分配正義及其實現(xiàn)是一個普適的論題，它在任何時空中都會和主流的價值觀相關(guān)聯(lián)，并共享一些理論基礎(chǔ)和內(nèi)容。但是，如果我們不是靜態(tài)僵化地對待分配正義這一具有直接現(xiàn)實性的理論問題，就會發(fā)現(xiàn)它具有地方化和動態(tài)化的特征。

（一）地方化的分配正義

分配正義是一種直接關(guān)涉公權(quán)力并主要通過公權(quán)力的分配來實現(xiàn)的正義，在這個意義上，它是“政治的故鄉(xiāng)”。分配正義體現(xiàn)的是“應(yīng)得”，即“人人各得其所得”，這種“應(yīng)得”狀態(tài)，被贊美為“一般人的心智所能設(shè)想出的正義理想最為清晰且最有力的形式”?？梢哉f，交換正義強(qiáng)調(diào)對商品進(jìn)行等值或等價交換，依據(jù)客觀或主觀的標(biāo)準(zhǔn)對商品進(jìn)行賦值，然后基于個人的自由意志做出是否交易的決定，整個交易過程充滿了個人主義色彩，洋溢著意思自治的氣息與活力。而分配正義則超越了“看不見的手”和私法上主體間的平等關(guān)系，它的實現(xiàn)有賴于作為公權(quán)力的第三方（尤其是國家）起到的決斷性作用。公權(quán)力通過“看得見的手”，對資源、風(fēng)險、收益、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、機(jī)會、負(fù)擔(dān)等各類事項進(jìn)行分配，并在這一過程中以或隱或顯的方式體現(xiàn)出“權(quán)力—支配”關(guān)系。因此，分配正義實現(xiàn)的過程是“公法關(guān)系藉助外在目的以達(dá)到特定分配目標(biāo)的政治性法律實踐”。

對公權(quán)力的不同態(tài)度，在一定程度上影響了公眾對分配正義的理解，這意味著分配正義會隨著公眾態(tài)度的變化而呈現(xiàn)出“地方性知識”的特點。在西方談到分配正義，往往無法回避羅爾斯對正義的論述。盡管他謙遜地將自己的正義觀稱為“一種正義理論”（A Theory of Justice），但謙遜的表達(dá)隱藏不住他的理論雄心。他試圖超越容納了功利主義的自由主義和分析實證主義，把正義從道德普遍主義拉回到政治領(lǐng)域，把一個關(guān)于良好秩序的社會正義延伸到全球化場景中，在“光復(fù)”自由主義理論疆域的同時，調(diào)適自由至上主義和社群主義之間的關(guān)系，這使得他的正義理論在西方學(xué)術(shù)界穩(wěn)居“主流”地位。面對西方社會對自由主義的種種質(zhì)疑，羅爾斯的正義理論努力回應(yīng)社會問題，在強(qiáng)調(diào)平等這一傳統(tǒng)價值的前提下，他主張通過“最大最小化”原則實現(xiàn)對弱勢群體的關(guān)懷，以回應(yīng)資本主義社會發(fā)展到壟斷階段后面臨的弱勢者保護(hù)的理論化難題。面對自由至上主義者和功利自由主義對自我的神化，羅爾斯的正義論在堅持將某些價值作為“基本物品”的同時，對更多的價值采取了“均衡論”的立場，在他的理論框架中，諸種價值之間存在相互調(diào)整乃至置換的可能性，而不是將自治或自我決定推向神壇。因此，羅爾斯的正義論一方面回應(yīng)了自由主義所面臨的根本理論問題，另一方面根據(jù)社會發(fā)展變遷，在現(xiàn)實關(guān)照的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行了體系化建構(gòu)。羅爾斯延續(xù)了社會契約論的基本立場，在論述如何基于公共理性建構(gòu)正義的同時，將公共理性與國家對個人選擇的干預(yù)相對接，這體現(xiàn)了他對公權(quán)力審慎而又有所期待的態(tài)度，而這離不開立足于個人主義的自由主義對待公權(quán)力警惕乃至“對抗”的立場。

相對而言，我國公民對待公權(quán)力的態(tài)度則有所不同，這種態(tài)度主要體現(xiàn)在我國法律的表達(dá)和實踐方面，尤其是在我國憲法的人權(quán)條款中。憲法是公意的體現(xiàn)，是在全體公民個人偏好與選擇整合基礎(chǔ)上，發(fā)生“化學(xué)反應(yīng)”之后凝練而成的體現(xiàn)公共理性的公共意志?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”這一表述充分體現(xiàn)出公民希望公權(quán)力“有所為有所不為”的態(tài)度。在表達(dá)形式方面，西方國家憲法在公民權(quán)利部分通常以“負(fù)面”形式進(jìn)行表述，權(quán)利條款的主語通常為憲法權(quán)利，謂語和賓語部分是“不受”“侵犯”之類，體現(xiàn)出憲法權(quán)利的消極防御權(quán)能。而我國人權(quán)條款的主語則是“國家”，并通過正向表達(dá)的方式，體現(xiàn)出國家對待人權(quán)消極與積極的雙重態(tài)度。表達(dá)方式的不同，意味深長但真切地體現(xiàn)出了公民心目中的國家角色。在這個意義上，我國公民對公權(quán)力的期待不限于節(jié)制和自律，還期待公權(quán)力在該“尊重”的時候要尊重，即此時國家要有所不為，不得侵犯個人自由。在該“保障”的時候要保障，即此時國家要有所作為，不僅要對侵犯人權(quán)的行為加以制止與懲治，還要在公民難以或不能實現(xiàn)人權(quán)的時候采取措施、提供物質(zhì)條件或其他幫助，助力其人權(quán)的實現(xiàn)。此時，公民對公權(quán)力的期待，不是自由至上主義者心目中的“夜警”，也不是立足于自由主義的福利主義者所期待的“警察國家”，而是一個“有為”政府（廣義的政府）。

如果說“有為政府”是公民對公權(quán)力的定位與期待的話，那么它的產(chǎn)生一方面立足于傳統(tǒng)中國對公權(quán)力的尊重乃至崇拜，另一方面立足于社會主義制度下國家權(quán)力在運(yùn)行中直接或間接影響公民生活各項事務(wù)的事實。在中國古代，百姓將地方政府官員稱為“父母官”并希望他們能夠以家長對待子女的方式對待自己，這使得中國民眾對于政治權(quán)力既無上尊崇與服從又充滿政治期待。新中國成立后，社會主義政府將權(quán)力及與之相伴的管理和服務(wù)延伸到“村”這一國家的毛細(xì)血管，并通過“精準(zhǔn)扶貧”“鄉(xiāng)村振興”等舉措滿足人民對美好生活的向往與追求，這些都體現(xiàn)了中國場景下公眾和公權(quán)力之間的親善關(guān)系，不同于西方公民與國家的對抗、限制關(guān)系。時至今日，新時期的公權(quán)力既要有所作為，又要被“關(guān)在籠子里”，還要與社會主義市場經(jīng)濟(jì)背景下政府在資源生成與分配方面所發(fā)揮的作用相結(jié)合，這些共同構(gòu)成中國特色社會主義的“有為政府”+“有效市場”模式。這意味著國家在進(jìn)行資源分配的時候，既要考慮市場的力量，把市場作為資源配置的決定性因素，又要有所作為，在對成本、收益等各種正面和負(fù)面的資源進(jìn)行配置時，在尊重效率的基礎(chǔ)上，力求實現(xiàn)分配正義。此時，很多資源的分配，可能會超越純粹依靠市場作用或當(dāng)事人的意思自治，在考慮公眾的價值偏好或國家“共同善”的價值取向的前提下，基于分配正義進(jìn)行配置。

（二）動態(tài)化的分配正義

對公權(quán)力的態(tài)度和認(rèn)知主要影響由什么主體來實現(xiàn)分配正義，而時空的轉(zhuǎn)換和情勢的變更則會影響分配正義的內(nèi)容，在這個意義上，分配正義是一種動態(tài)的正義。在中國場景下，分配正義的變遷尤為明顯，甚至在某種程度上堪稱劇烈。計劃經(jīng)濟(jì)時期注重和強(qiáng)調(diào)平等的分配正義，在改革開放之后迅速變?yōu)椤靶蕛?yōu)先、兼顧公平”，在社會主義建設(shè)新時期則轉(zhuǎn)變?yōu)椤皥猿衷诎l(fā)展中保障和改善民生……促進(jìn)社會公平正義”“讓改革發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民”“不斷滿足人民日益增長的美好生活需要，不斷促進(jìn)社會公平正義”。相較于西方發(fā)達(dá)國家自工業(yè)革命至今近三百年時間分配正義觀念的演變，新中國對分配正義的理解演變被“壓縮”在新中國成立以來至今七十余年的時間里；相對于西方發(fā)達(dá)國家可以通過剝削壓榨殖民地以實現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并進(jìn)而影響政治博弈和對分配正義的理解，新中國只能憑借自身的勤儉節(jié)約、艱苦奮斗，在不同的發(fā)展階段生發(fā)出對分配正義的不同理解和偏重。此外，羅爾斯正義論所探討的分配正義問題是在具有較高經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的國家內(nèi)如何“分蛋糕”的問題，而中國仍是發(fā)展中國家，還在繼續(xù)“做蛋糕”的階段，因此所要考慮的分配正義問題是如何在“做蛋糕”的過程中“分蛋糕”。

在中國，動態(tài)的分配正義是一種融合底線思維和差序分配的分配正義。就財富分配而言，平等分配（equity）、按成果分配（merit）、按需要分配（need）和按效率分配（efficiency）等分配方式，分別代表四種對分配正義的理解，日常生活中人們都在不同程度上運(yùn)用這四種分配方式。經(jīng)驗研究表明，在類似“無知之幕”的背景下，羅爾斯式的最大最小化原則的支持率最低（1%），也很少有人選擇最大化平均收入（12%）或效率最大化原則（9%）。相反，獲得壓倒性多數(shù)支持的（78%）是設(shè)置了最低標(biāo)準(zhǔn)的個人收入最大化原則，不同國家的研究結(jié)果都支持這一結(jié)論。這體現(xiàn)了在世界范圍內(nèi)，最具可接受性或最被偏好的分配方式。這里的個人收入最大化原則，實際上是一種按投入所產(chǎn)出的成果分配，其所對應(yīng)的詞匯“merit”的直譯是“功績”或“長處”，是立足于功利主義的功效進(jìn)行衡量的分配方式。當(dāng)然，這一功效既包括主觀方面也包括客觀方面，客觀方面體現(xiàn)為常態(tài)意義上能夠用金錢衡量的價值，主觀方面則體現(xiàn)為那些難以用金錢衡量的包括共同善、公共理性和情感的主觀性價值。按成果分配并不等同于按勞分配，因為成果中除了凝聚有一般人類勞動外，還蘊(yùn)含著資本帶來的收益。

“同情心”（同理心）和“無知之幕”為動態(tài)的、融合底線思維和差序分配的分配正義提供了理論支撐。財富分配是一種“正向”的價值分配，其所適用的分配原則未必適合引申至成本、負(fù)擔(dān)等“負(fù)向”事物領(lǐng)域。但是，如果借用“同情心”（同理心）和“無知之幕”兩個理論工具，或許可以降低將“正向”領(lǐng)域的分配原則延伸至“負(fù)向”領(lǐng)域的理論難度，增強(qiáng)其理論說服力。同情一詞的希臘詞根由“syn”和“pathy”兩部分構(gòu)成，“syn”在希臘文里蘊(yùn)含著“共在”和“分擔(dān)、分享”的雙重含義，而“pathy”在希臘文里是“苦難”的意思。因此，“sympathy”在希臘文里是分擔(dān)苦難而不是分享幸福。休謨著作里的“sympathy”不是簡單的憐憫，而是一種基于社會交互性而產(chǎn)生于個體之間的常識性情感，正是由于它具有社會性、交互性和常識性，因此它可以使得具有個性化的道德判斷基于主體間性而成為客觀化的判斷，并由此具有成為普遍道德規(guī)范的可能性，并為道德學(xué)派所面臨的難題提供邏輯解答。只要生活世界和現(xiàn)實生活有重合，就可以基于這種重合建構(gòu)共同的邏輯語言，然后通過邏輯語言的交往、漸變的溝通，產(chǎn)生基于同情的道德。在這個意義上，同情心確實會引發(fā)仁愛和正義這兩種最基本的人類情感，前者使我們以同情去感受他人的幸福，后者使我們以同情感受他人的苦難，這種情感積淀下來就成為今天我們身上的正義感，并成為兼容“禮”和“法”的制度基礎(chǔ)。也正是在這個意義上，一些學(xué)者將廣為人知的《道德情操論》稱為“道德情感論”?！盁o知之幕”雖然是一個現(xiàn)實中不可能存在的思想實驗，但它卻是一個有價值的理論工具，并構(gòu)成了羅爾斯正義理論的邏輯起點。在“無知之幕”（veil of ignorance）遮蔽下的“原初狀態(tài)”中，理性個體在信息匱乏的條件下，根據(jù)一般利己但也有限利他原則對基本的社會結(jié)構(gòu)與秩序進(jìn)行設(shè)置。人們在設(shè)置的過程中往往不清楚自己的身份和天賦，對宗教信仰和個人歷史也一無所知，或者套用一句最為簡潔明了的話：“不知道自己是誰”。這就排除了個人身份信息對其選擇與偏好的影響，在這個意義上，每個個體都是社會設(shè)置的“旁觀者”，這個“旁觀者”，更像是一種公正的理念或者正義的化身，且這種理念和化身不是虛構(gòu)的，而是建立在深刻的人性基礎(chǔ)上，與人性的“趨利避害”實踐息息相關(guān)。這種相關(guān)性不僅意味著每個人都有同情能力，都能夠在相似的情境下“心有戚戚”，還意味著每個人都可以憑借義務(wù)感或一般規(guī)則，在自愛之心的作用下秉持無偏私的立場，進(jìn)而在任何場合與時刻都能實現(xiàn)心理與行為的合宜性。

總之，在無知之幕和同情心的介入下，滿足底線要求的差序分配就有了普遍適用性。它不僅能夠包括權(quán)利和收益等“正向”事物，還能夠把義務(wù)與成本等“負(fù)向”事物納入分配正義中。必須強(qiáng)調(diào)的是，就像最低工資制度下最低工資也會不斷變化一樣，這里的底線也不是固定不變的。如何配置由資本帶來的收益和由一般人類勞動帶來的收益，不僅受到政策和法律的影響，還會隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的變遷和人們心理期待的變化而變化。在這個意義上，按成果分配是一個相對穩(wěn)定但動態(tài)發(fā)展的過程。動態(tài)的底線要求和動態(tài)的按成果分配，使得分配正義在一定程度上是不確定的。但從一個現(xiàn)實的時間節(jié)點去觀察，不僅能夠通過對比不同歷史節(jié)點的分配狀況得出可預(yù)測的分配底線，還能立足于其所處的歷史時期與產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r、國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，確定按成果分配的大致范圍。此時，可預(yù)測的穩(wěn)定與動態(tài)，是分配正義的顯著特征。

三、個人信息保護(hù)的中國場景

盡管在特定的歷史時期，有反全球化的思潮和相應(yīng)的制度行為，但全球化的趨勢與行為仍難以逆轉(zhuǎn)。與長期存在并繼續(xù)發(fā)展的全球化對應(yīng)的，是所謂一般法理學(xué)的研究。盡管對一般法理學(xué)定位仍存在一些紛爭，但“一般性”“抽象性”“普適性”仍是其顯著特征。強(qiáng)調(diào)和注重一般法理學(xué)當(dāng)然是值得肯定的事情，但這并不意味著將眼光對焦中國場景就不是“一般的”，甚至恰恰是對典型中國問題的思考和研究，才更具有特色，并可能從中抽象出更具有一般性和普適性的命題與規(guī)范。在這個意義上，國外的理論與制度更多的是研究中國問題的注腳，對包括個人信息的分配正義在內(nèi)的所有中國問題的研究，則更有可能提煉或凝聚出一般法理學(xué)的理論命題和與之相對應(yīng)的制度設(shè)計。因此，中國場景成為討論法學(xué)問題的前置性條件。

（一）個人信息保護(hù)的大數(shù)據(jù)背景

分配正義不僅具有“地方性知識”色彩，還隨著時空的轉(zhuǎn)換和情勢的變更而動態(tài)變化，這使得中國場景下的分配正義之界定和踐行充滿了復(fù)雜性，大數(shù)據(jù)時代的來臨更是進(jìn)一步加劇了這種復(fù)雜性。與通過抽樣調(diào)查、實驗研究等小數(shù)據(jù)技術(shù)探索事物之間的內(nèi)在聯(lián)系、邏輯脈絡(luò)不同，大數(shù)據(jù)研究和應(yīng)用超越了小數(shù)據(jù)時代的“選擇性局限”“抽樣主觀性”等不利因素，通過對規(guī)模巨大的數(shù)據(jù)資源進(jìn)行研究，把文字、圖像、音樂等信息轉(zhuǎn)化為邏輯數(shù)字，并通過基于大數(shù)據(jù)的人工智能進(jìn)行一般化處理，進(jìn)而用于識別、推理、預(yù)測和規(guī)劃等。大數(shù)據(jù)來源非常廣泛，如信息管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)、物聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)、科學(xué)實驗系統(tǒng)等。其中網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)涉及電子商務(wù)、社交網(wǎng)絡(luò)、社會媒體、搜索引擎等，這些都與個人信息直接相關(guān)聯(lián)。物聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)通過“萬物互聯(lián)”將信息從人與物之間延伸到物與物之間，而這都需要個人信息的“喂養(yǎng)”才能打通物與物之間的筋脈。在大數(shù)據(jù)時代，個人信息匯集而成的數(shù)據(jù)，直接關(guān)涉?zhèn)€人隱私、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、國家與社會治理甚至是國家安全。與個人信息和數(shù)據(jù)相關(guān)的利益、權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)如何配置，日益成為現(xiàn)代社會面臨的重大難題。如何將它們進(jìn)行合理配置甚至進(jìn)行“法律編碼”進(jìn)而發(fā)展成為具有約束力、體現(xiàn)分配正義的規(guī)則，且這種規(guī)則能夠兼容與整合公民對公權(quán)力的預(yù)期、對分配底線和差序分配的容忍度，就更值得深思與探究。

在思考大數(shù)據(jù)時代個人信息的分配正義時，我們需要將風(fēng)險社會的深度不確定性納入考量范圍。這種不確定性，與可預(yù)見、大概率、影響巨大的“灰犀?！焙统龊跻饬?、小概率、影響巨大的“黑天鵝”，既有相似性、相關(guān)性，也不完全相同。風(fēng)險社會的不確定性兼具“灰犀?！迸c“黑天鵝”的某些特點，是一種“可知之未知”的不確定性。首先，這種不確定性，不同于“灰犀?！焙汀昂谔禊Z”影響巨大的特點，它的影響可大可小，大到發(fā)生徐玉玉這樣戕害人身財產(chǎn)的后果，小到一個騷擾電話。其次，這種不確定性可預(yù)見且大概率出現(xiàn)，人們往往能夠預(yù)知其個人信息會在網(wǎng)購、安裝新APP、處置快遞單據(jù)等活動后大概率泄露，但對于這些個人信息將會流向何處、會對個人產(chǎn)生哪些影響則難以預(yù)料。泄露事件發(fā)生后，其產(chǎn)生的原因和機(jī)理或許可以通過回溯得到發(fā)現(xiàn)和解釋，但問題的產(chǎn)生則幾乎難以避免。因此這是一種可預(yù)見、大概率、影響不確定、事后可解釋和預(yù)測，且僅憑個人能力無法避免的不確定性。如果要比喻的話，可以將這種不確定性稱為“流感”。眾所周知，流感不同于生活中常見的感冒，是一種傳播性很強(qiáng)的疾病，每年都會暴發(fā)，但在病毒是否變異及變異的程度、暴發(fā)的范圍、對健康的影響等方面，均存在很大的不確定性，因而該特性恰恰與個人信息所面臨的風(fēng)險相類似。

由此，在面對與個人信息相關(guān)的利益、權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)分配時，需要解決的是分配正義在大數(shù)據(jù)時代交疊纏繞的“新”“舊”復(fù)合問題。一方面，我們需要面對分配正義的地方化和動態(tài)化這一傳統(tǒng)內(nèi)容，這涉及傳統(tǒng)意義上個人自由與公權(quán)力的關(guān)系、分配正義的底線和差序分配等問題。另一方面，我們也需要面對新時代的新問題，即大數(shù)據(jù)時代風(fēng)險社會中深度不確定性對個人信息相關(guān)權(quán)利和義務(wù)、成本與收益分配的影響問題。

（二）個人信息保護(hù)的中國場域

大數(shù)據(jù)是我們當(dāng)前所處的、可以直接與鮮明感受到的時代背景，也是當(dāng)前世界范圍內(nèi)廣泛存在的背景，是包括中國、亞洲其他國家、歐美乃至非洲國家都身處其中且必須面對的背景。僅關(guān)注這一普遍存在的背景而忽略個人信息問題所處的時空場景，忽略其地方化的特點，仍無法對中國個人信息保護(hù)中的分配正義進(jìn)行深入理解并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行制度性應(yīng)對。

分配正義的“地方性知識”色彩意味著分配正義在不同的時空中呈現(xiàn)出不同的面目。從不同的角度看中國的歷史傳統(tǒng)，可以得出不同的結(jié)論，并可以通過海量的政治、經(jīng)濟(jì)和社會案例予以證明。在這個意義上，對歷史傳統(tǒng)的任何斷語都存在管窺蠡測之嫌。即便如此，仍可以從歷史進(jìn)程中窺得全豹的影跡或某些根本性的特征。其中最重要的特征之一，或許就是歷史上公眾對公權(quán)力的非對抗關(guān)系甚至是對公權(quán)力良善行為的期待，由此形成在官方看來的“水舟關(guān)系”和百姓角度的父母官情結(jié)，并在雙方合力下形成“朝為田舍郎，暮登天子堂”的合作和共贏關(guān)系。為了維系這種關(guān)系及其中的意識形態(tài)，甚至有學(xué)者提出以“禮樂政治”為核心構(gòu)建官民關(guān)系，更有官僚總結(jié)出維系此種關(guān)系的“海瑞定理”。自中國共產(chǎn)黨成立以來，黨員干部與百姓在長期的革命和建設(shè)過程中逐漸形成了“魚水關(guān)系”。這種政治上的親密關(guān)系符合中國共產(chǎn)黨的初心和使命，以及其對“依法執(zhí)政”的要求，這使得黨全面領(lǐng)導(dǎo)下的公權(quán)力機(jī)關(guān)與公民之間，存在互相信任、互相依存的合作型關(guān)系。因此，在設(shè)置關(guān)于個人信息的分配正義制度時，應(yīng)充分尊重這種公民對公權(quán)力機(jī)關(guān)的信任，公權(quán)力機(jī)關(guān)也應(yīng)充分自律，以回應(yīng)這種信任，積極承擔(dān)對個人信息的尊重和保護(hù)義務(wù)，并采取措施積極有效地履行這種義務(wù)。信任可以減少和降低信息交流成本，并在此基礎(chǔ)上降低交易成本，這種信任無論對于公權(quán)力來說還是對于公民個體來說都是一種正向收益。我國正處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“新常態(tài)”階段，提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展的質(zhì)量和“做大蛋糕”的現(xiàn)實需求，使得維系這種信任、降低“做蛋糕”的成本尤為必要。在這個意義上，不同于西方公權(quán)力和公眾之間的不信任和對抗關(guān)系，我國公權(quán)力和公眾之間是一種信任與親善關(guān)系。這種信任與親善關(guān)系既有助于“做大蛋糕”，也有助于在權(quán)力與職責(zé)、權(quán)利與義務(wù)分配時，通過協(xié)商和對話為地方性和動態(tài)性的分配正義提供場域和基礎(chǔ)。

基于中國這一場景的地方性，關(guān)于個人信息的分配正義相應(yīng)地應(yīng)當(dāng)圍繞“信任”展開，這主要體現(xiàn)在規(guī)制者和享有公權(quán)力的信息處理者之間、享有公權(quán)力的信息處理者和信息主體之間的權(quán)責(zé)利分配上。享有公權(quán)力的信息處理者應(yīng)以自律、負(fù)責(zé)任的態(tài)度對待這種信任，尊重法律和道德底線，積極采取各項措施以有效保護(hù)個人信息。出于社會治理或公共服務(wù)的需要，有些黨政部門需要收集個人信息和數(shù)據(jù)，這是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化不可或缺的。這些信息和數(shù)據(jù)，可以有效提升國家貫徹其政治決策的能力，具體表現(xiàn)為其強(qiáng)制能力、汲取能力、濡化能力、認(rèn)證能力、規(guī)管能力、統(tǒng)領(lǐng)能力、再分配能力和吸納與整合能力的整體性和綜合性提升。基于這些數(shù)據(jù)信息而形成的大數(shù)據(jù)，有助于政府部門采取針對性規(guī)制、精準(zhǔn)治理，或者為信息主體或行政相對人提供精準(zhǔn)服務(wù)。在規(guī)制、治理和服務(wù)的過程中，逐步建立、健全和完善治理能力并推進(jìn)治理體系的現(xiàn)代化。但治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，需要公權(quán)力機(jī)關(guān)在追求能力提升和制度健全的同時，做好權(quán)力的克制和自律。這突出體現(xiàn)為非必要不收集個人信息、對已收集的個人信息采取有效的安全措施、禁止并預(yù)防利用所收集的個人信息尋租、在非公共安全的情況下克制基于個人信息的非服務(wù)性創(chuàng)新。

首先，非必要不得收集個人信息。個人信息與人的尊嚴(yán)直接相關(guān)聯(lián)，這既體現(xiàn)為我國《民法典》將個人信息與隱私權(quán)相并列，置于人格權(quán)編內(nèi)，也體現(xiàn)為個人信息與憲法“國家尊重和保障人權(quán)”直接關(guān)聯(lián)，是人權(quán)的內(nèi)在組成部分。尤其是個人信息中的“私密信息”或“敏感信息”，在生活中是人的尊嚴(yán)的情感體驗，在法律上是人的尊嚴(yán)的規(guī)范表達(dá)。在很多場景下，即便是要求當(dāng)事人提供出生日期或身份證號碼，就足以引發(fā)其被冒犯的感覺，因此公權(quán)力機(jī)關(guān)在收集個人信息時應(yīng)特別審慎，若無法律依據(jù)不得收集個人信息。即使是為了履行職責(zé)而收集個人信息，也不應(yīng)超出履行法定職責(zé)的必要。其次，堅持守法底線，沒有法定事由或當(dāng)事人許可，禁止轉(zhuǎn)讓個人信息甚至利用所收集的個人信息尋租獲利。我國《民法典》第1038條、《個人信息保護(hù)法（草案）》（以下簡稱《草案》）第24條和第36條都規(guī)定了未經(jīng)當(dāng)事人同意不得向他人提供其處理的個人信息，這對維系收集個人信息的公權(quán)力機(jī)關(guān)和信息主體之間的信任關(guān)系至關(guān)重要。信任是建構(gòu)司法公信力、執(zhí)法公信力，甚至是執(zhí)政合法性的基礎(chǔ)。一旦公眾對公權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生不信任感，重構(gòu)信任將會極為艱難，當(dāng)這種不信任感積累到一定程度，不僅會影響我國公權(quán)力和人民之間的“魚水關(guān)系”，甚至還會影響政權(quán)的合法性和穩(wěn)定性。因此公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)極為慎重地對待個人信息的處理行為。再次，購買第三方服務(wù)時應(yīng)慎重盡職。由于技術(shù)能力和執(zhí)法資源的限制，公權(quán)力部門有時需要通過招標(biāo)采購第三方服務(wù)，借此來降低行政成本，提高行政運(yùn)行效率，同時減少自身尋租的可能性。但在購買第三方服務(wù)時，若涉及個人信息處理活動，公權(quán)力部門應(yīng)當(dāng)在堅持合法律性的前提下，做好合規(guī)管理，并通過合同或其他形式確保個人信息不被第三方濫用。同時，公權(quán)力部門還應(yīng)在技術(shù)層面采取安全預(yù)防措施，避免因技術(shù)漏洞而使個人信息被竊取或泄露。由于技術(shù)總是處于不斷發(fā)展和升級中，最初的安全措施會隨著技術(shù)進(jìn)步而不再確保安全，此時需要對安全措施升級換代，確保個人信息處于安全狀態(tài)。當(dāng)然，“道高一尺，魔高一丈”，任何機(jī)關(guān)或個人都無法百分之百地確保個人信息安全，但信息處理者至少要秉持一個負(fù)責(zé)任的善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)。最后，對于個人信息泄露或被竊取的現(xiàn)象，需要構(gòu)建制度化和體系化的追責(zé)機(jī)制。我國《民法典》第四編人格權(quán)編規(guī)定了信息處理者的義務(wù)和責(zé)任，但其基本法律屬性使得公權(quán)力機(jī)關(guān)需要通過更進(jìn)一步的制度安排來落實這些內(nèi)容?！恫莅浮吩诘谖逭乱?guī)定了個人信息處理者的義務(wù)，在第七章規(guī)定了法律責(zé)任，但條文的意涵、條文之間的邏輯關(guān)系仍有待進(jìn)一步厘清，條文的可操作性及與《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律的協(xié)調(diào)性仍有待改進(jìn)。

四、多主體間的分配正義

傳統(tǒng)與現(xiàn)代、經(jīng)典問題與時代特色，使得個人信息的分配正義問題糾結(jié)纏繞成團(tuán)，但現(xiàn)實的需求又使我們不得不力圖抽絲剝繭，嘗試對不同種類的權(quán)益、職責(zé)和義務(wù)進(jìn)行劃分，立足于中國這一“地方”場景，對所涉及的公權(quán)力、個人信息主體和信息處理者這三大類主體之間的關(guān)系進(jìn)行界分與厘清，同時注重“動態(tài)化”特征，立足于底線思維對如何恰切地差序分配進(jìn)行衡量。

在事關(guān)個人信息的權(quán)利義務(wù)或成本收益的分配中，至少涉及信息主體、信息處理者、規(guī)制部門三類主體。在相關(guān)的法律文本中，這三類主體都有對應(yīng)的稱謂。比如，信息主體在《民法典》和《草案》中都被稱為“自然人”。信息處理者在《草案》中被稱為“個人信息處理者”，而在《民法典》中則被稱為“信息處理者”，這種表述的差異源于《草案》中還涉及國家機(jī)關(guān)的個人信息處理活動，這些國家機(jī)關(guān)也被列入廣義的“信息處理者”中。此外，“組織實施統(tǒng)計、檔案管理活動中涉及個人信息”的各級人民政府及其有關(guān)部門（《草案》第68條第2款），雖然不直接適用《草案》，但亦應(yīng)屬于廣義的“個人信息處理者”范疇。規(guī)制部門在《民法典》中被稱為“國家機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)”，在《草案》中則明確指出“國家網(wǎng)信部門和國務(wù)院有關(guān)部門”為履行個人信息保護(hù)職責(zé)的部門，前者“負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個人信息保護(hù)和相關(guān)監(jiān)督管理工作”，后者“依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)個人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作”，此外，還包括“縣級以上地方人民政府有關(guān)部門”。

與個人信息相關(guān)的公權(quán)力具有雙重屬性。一方面，享有公權(quán)力的某些部門扮演著信息處理者的角色，這些部門為履行法定職責(zé)而從事個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等處理活動。另一方面，享有公權(quán)力的某個或某些部門扮演著規(guī)制者的角色，對依法享有個人信息處理權(quán)的行政主體和依法或依合同享有個人信息處理權(quán)的民事主體進(jìn)行規(guī)制。因此，在個人信息處理活動中公權(quán)力主要對應(yīng)著兩種關(guān)系：一種是作為享有信息處理權(quán)的行政主體與行政相對人之間的關(guān)系，另一種則是作為規(guī)制者的行政主體與作為個人信息處理者的行政相對人之間的關(guān)系。在大數(shù)據(jù)及與之相關(guān)的風(fēng)險場景下，面對“可知之未知”的風(fēng)險，分配正義要求在這兩種關(guān)系中對事關(guān)個人信息的權(quán)利義務(wù)、成本收益進(jìn)行合理分配。

個人信息的分配正義主要存在兩組關(guān)系之中。關(guān)于個人信息的分配正義涉及規(guī)制者與信息處理者、信息處理者與信息主體、規(guī)制者與信息主體之間的兩兩關(guān)系，但實際上，分配正義主要體現(xiàn)為信息處理者與規(guī)制者之間、信息處理者與信息主體之間的關(guān)系。這是因為，規(guī)制者和信息主體之間的關(guān)系并非直接相關(guān)，它們之間的關(guān)系更多地體現(xiàn)為規(guī)制者行使公權(quán)力對信息處理者的行為進(jìn)行規(guī)范、約束和治理，進(jìn)而實現(xiàn)分配正義。

（一）信息處理者與規(guī)制者之間的分配正義

信息處理者主要有兩種，一種是為了提供公共服務(wù)而處理個人信息的公權(quán)力享有者，另一種是為了牟利而處理個人信息的市場經(jīng)濟(jì)主體。就規(guī)制者與第一類信息處理者的關(guān)系而言，兩者都是基于其公共職能而行為，目的都是為了維護(hù)和保障公共利益、實現(xiàn)共同善，在某種程度上都是為了把可用于分配的、作為公共產(chǎn)品的“蛋糕做大”，進(jìn)而在當(dāng)前中國場景下實現(xiàn)分配正義。易言之，規(guī)制主要有兩項目的，一是“做大蛋糕”，二是維護(hù)信息主體的安全。規(guī)制就是維護(hù)個人信息安全，促使信息處理者依法處理個人信息，并在此基礎(chǔ)上提供盡可能多的精準(zhǔn)服務(wù)。規(guī)制者在履行自身職責(zé)的過程中依法從事監(jiān)管活動，通過對法律責(zé)任的追究促進(jìn)盡職履責(zé)，并做好安全保障和公共服務(wù)工作。

從個人信息中蘊(yùn)含的利益來看，與規(guī)制者和第一類信息處理者相關(guān)的利益主要是社會公共利益和國家利益，以及這些利益凝聚而成的共同善這一價值。在萬物互聯(lián)時代，“六度空間”理論已經(jīng)無法描繪人與人之間的密切關(guān)聯(lián)，而這種關(guān)聯(lián)在很大程度上源自藉由個人信息而形成的鏈接。這種關(guān)聯(lián)不僅體現(xiàn)了人與人之間的關(guān)系，還能經(jīng)由數(shù)據(jù)挖掘創(chuàng)造出這種關(guān)系的正外部性。這種正外部性主要體現(xiàn)為與個人信息相關(guān)的社會公共利益和國家利益。前者意味著通過對這些數(shù)據(jù)的分析和挖掘，政府部門可以洞察民生需求、科學(xué)制定各種政策，學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)可以提高教學(xué)水平和科研質(zhì)量，醫(yī)療部門可以提升醫(yī)療技術(shù)、完善醫(yī)療管理，等等。在新冠肺炎疫情全球泛濫、國內(nèi)疫情形勢一波未平一波又起的今天，個人信息的比對挖掘和后續(xù)開發(fā)對于疫情防控極端重要。后者意味著數(shù)據(jù)挖掘比對不僅有助于推動國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，還有助于維護(hù)國家安全和數(shù)據(jù)主權(quán)。由此，規(guī)制者對信息處理者的有效規(guī)制，可以促進(jìn)國家安全和數(shù)據(jù)主權(quán)這種國家利益，并使我國所有公民能夠享有這種國家利益的衍生品。

如果說規(guī)制者和第一類信息處理者面對的是如何將包括公共利益、國家利益在內(nèi)的“蛋糕做大”的問題，那么規(guī)制者和作為市場主體的信息處理者所面對的問題則既涉及如何“做大蛋糕”也涉及如何“分蛋糕”。作為市場主體的信息處理者通過對個人信息進(jìn)行挖掘和利用，可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提高政府收入進(jìn)而使得政府有更充裕的稅收用于提高服務(wù)公眾的能力和水平，使得公眾能夠分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果。在這個意義上，用好個人信息、充分發(fā)揮其有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和進(jìn)步的作用，涉及“做大蛋糕”的問題。同時，這些個人信息的占有、使用、收益和處分，也涉及“分蛋糕”的問題。在信息主體和信息處理者之間如何確定個人信息的權(quán)屬、如何在確權(quán)時尊重當(dāng)事人的意愿和公共利益、是否允許個人信息流轉(zhuǎn)、如何對個人信息流轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)制、如何在流轉(zhuǎn)時確保信息主體的隱私與安全等，都涉及成本收益權(quán)衡下的“分蛋糕”問題。

規(guī)制的含義是立足于公權(quán)力，通過制度安排和行政行為進(jìn)行“調(diào)整”，它不拒絕命令——服從式的行政監(jiān)管，也不拒絕合作式監(jiān)管。規(guī)制者在規(guī)制的過程中兼具服務(wù)者和促進(jìn)者雙重角色，并需要基于這些角色推進(jìn)問題的解決或現(xiàn)狀的優(yōu)化。相較于第一類信息處理者，作為市場經(jīng)濟(jì)主體的第二類信息處理者更具有創(chuàng)新性、創(chuàng)造力，規(guī)制者應(yīng)在堅守合法律性底線的基礎(chǔ)上，通過制度安排和行政行為，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新，把由個人信息凝練而成的大數(shù)據(jù)作為新的生產(chǎn)資料加以合法有效地利用，使其融合進(jìn)推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的動力機(jī)制。

（二）信息處理者與信息主體之間的分配正義

把合同自由與分配正義之間的張力與紛爭視為法律問題中的“經(jīng)典劇目”是富有學(xué)術(shù)穿透力的論斷。不過，除信息處理者在收集個人信息時涉及基于合同自由的“知情同意”條款外，個人信息領(lǐng)域的分配正義還涉及技術(shù)與社會心理問題，需要把匿名化、分配正義與心理底線一起納入考量范圍。

首先，信息處理者在處理個人信息時，應(yīng)在實質(zhì)知情同意的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行柔韌化處理。這種處理方式既能充分尊重信息主體的知情同意權(quán)，又能兼容各類處理機(jī)制，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公共利益的實現(xiàn)，進(jìn)而推動數(shù)據(jù)市場的開放與競爭，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)分配正義。知情同意制度的目的，是尊重人們的知情權(quán)與基于自由意志的自我決定權(quán)。但現(xiàn)有的規(guī)制知情同意的規(guī)范條文和合同條款，過于關(guān)注形式上的告知和同意，在外觀上落實了知情同意，但往往有意無意忽略其制度目的，甚至刻意以形式取代目的。因此，有必要通過強(qiáng)化信息處理者責(zé)任的方式對知情同意進(jìn)行柔韌化處理，在語言表達(dá)的方式、權(quán)利義務(wù)風(fēng)險陳述的風(fēng)格及規(guī)范依據(jù)的枚舉等方面以便于信息主體理解的方式進(jìn)行，使得個體能夠做出理性的決定。此時，實現(xiàn)分配正義，意味著讓信息處理者承擔(dān)更多的義務(wù)與責(zé)任，對相對弱勢的信息主體進(jìn)行傾向性保護(hù)。同時，還要基于場景形成多樣化、情景化的權(quán)益安排，以便信息處理者在衡量隱私風(fēng)險后對個人信息進(jìn)行差異化處理。知情同意制度滿足了信息主體的知情與自我決定權(quán)，但若僵化地堅守這一制度，也會給數(shù)據(jù)的充分利用、大數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會治理帶來不便。這是因為，如果每次在處理個人信息時都要進(jìn)行告知并獲取同意，一是隨著時空和場景的變化，告知難以到達(dá)信息主體，二是反復(fù)乃至頻繁的告知，會浪費(fèi)大量的時間和金錢成本。有觀點認(rèn)為，若信息處理者在使用、加工、傳輸、提供甚至轉(zhuǎn)讓所收集的個人信息時，尊重個人信息收集的最初場景，其后續(xù)傳播及利用不超出原初的情境脈絡(luò)，可視為不構(gòu)成對信息主體知情同意權(quán)的侵犯。這種場景脈絡(luò)難以通過列舉或概括的方式進(jìn)行表達(dá)。若出現(xiàn)糾紛，可以基于社會生活經(jīng)驗，通過個案或個案類型化的方式予以解決。在糾紛解決的過程中，《唐律疏議》中的“舉輕以明重”和“舉重以明輕”原則能夠為糾紛的解決提供方法論的指引。這種場景模式“根據(jù)具體場景中的風(fēng)險評估采取差異化保障措施，變信息處理前的靜態(tài)合規(guī)遵循為信息使用中的動態(tài)風(fēng)險控制，在提升個人信息保護(hù)實效性的同時大幅減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，助力數(shù)據(jù)開發(fā)與數(shù)據(jù)保護(hù)的雙贏”。因此，可以考慮以合同和交易機(jī)制為中心構(gòu)建場景化的個人信息制度，一方面能夠兼顧個人信息問題在不同時空語境中的具體特性，另一方面也能夠使監(jiān)管要求借助于對格式合同的集中審查和對合同爭議的分散裁判，以期獲得更有效的落實。

其次，恰當(dāng)理解和運(yùn)用匿名化技術(shù)。信息處理者能夠基于柔韌化處理的實質(zhì)性知情同意合法收集各類個人信息，這些個人信息只要不超越收集時所處的場景脈絡(luò)就可以不經(jīng)再次告知而進(jìn)行后續(xù)使用、加工、傳輸、提供等處理活動。一旦個人信息的后續(xù)處理超出了收集時的場景脈絡(luò)，信息處理者要么需要重新取得信息主體的知情同意，要么應(yīng)對個人信息進(jìn)行匿名化處理，否則將構(gòu)成個人信息的非法處理。在大數(shù)據(jù)時代，個人信息凝聚而成的數(shù)據(jù)不僅是重要的治理資源，政府部門可以基于此進(jìn)行精準(zhǔn)治理，還是重要的經(jīng)濟(jì)資源，信息處理者可以基于此進(jìn)行精準(zhǔn)服務(wù)、精準(zhǔn)銷售，因此在數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的過程中，需要特別關(guān)注個人信息的匿名化問題。匿名化要求對個人信息進(jìn)行處理，處理后的信息即便與額外信息相結(jié)合也無法識別到特定個體。因此，不可復(fù)原性是匿名化的核心特征，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條“經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原”即為明證。與匿名化相關(guān)的概念是“去標(biāo)識化”，不同于匿名化缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，去標(biāo)識化標(biāo)準(zhǔn)相對清晰，是指“個人信息經(jīng)過處理，使其在不借助額外信息的情況下無法識別特定自然人的過程”。從匿名化和去標(biāo)識化規(guī)定的特征來看，一個是“無法識別+不能復(fù)原”，一個是“不借助額外信息無法識別”，這意味著個人信息經(jīng)過技術(shù)化處理無法識別出個人，如果借助額外信息能夠識別特定主體，則符合去標(biāo)識化的要求，但這顯然達(dá)不到匿名化標(biāo)準(zhǔn)。但是，隨著技術(shù)的發(fā)展，特定時空下我們無法解決的問題往往會隨著技術(shù)的進(jìn)步迎刃而解。比如，早期難以計算的海量數(shù)據(jù)，隨著電子計算機(jī)的產(chǎn)生和發(fā)展，可以在短時間內(nèi)迅速處理完畢。而當(dāng)前電子計算機(jī)難以處理的超大數(shù)據(jù)，可能會隨著未來量子計算機(jī)的出現(xiàn)而輕易解決。相應(yīng)地，未來技術(shù)的發(fā)展可能會使那些“無法識別”且“不能復(fù)原”的數(shù)據(jù)還原為可識別、可復(fù)原的個人信息。因此，對匿名化的理解，不應(yīng)超出現(xiàn)有的技術(shù)條件和社會經(jīng)濟(jì)條件。匿名化應(yīng)當(dāng)是指在現(xiàn)有的技術(shù)條件下無法識別或復(fù)原，或者在現(xiàn)有的社會經(jīng)濟(jì)條件下，雖然理論上能夠識別或復(fù)原，但可能性很小或概率很低的情況。《草案》第24條規(guī)定“個人信息處理者向第三方提供匿名化信息的，第三方不得利用技術(shù)等手段重新識別個人身份”，就在一定程度上將技術(shù)發(fā)展這一因素納入到了規(guī)范框架內(nèi)。從邏輯上看，如果匿名化意味著完全無法識別且不能復(fù)原，就沒有必要禁止第三方利用技術(shù)手段重新識別。因此，該條文為動態(tài)理解匿名化提供了注腳和解釋空間。

再次，堅守分配正義的底線。分配正義是一種關(guān)于“應(yīng)得”的正義，“應(yīng)得”意味著要堅守底線，且這種底線是一種主客觀相結(jié)合的底線。每個個體作為人、作為國家的公民和社會的成員，應(yīng)當(dāng)享有作為主體、作為集體一員應(yīng)當(dāng)享有的基礎(chǔ)性份額。這種份額，應(yīng)當(dāng)堅守個人信息分配正義的底線。這個底線在客觀層面體現(xiàn)為法律對個人信息保護(hù)的規(guī)定，在主觀層面體現(xiàn)為社會心理的底線。個人信息具有可識別的特征，往往與人的身份、性格等直接相關(guān)聯(lián)，并直接關(guān)涉人的尊嚴(yán)。個人信息保護(hù)的法律制度立足于信息主體的知情同意之上，其理論預(yù)設(shè)是把人視為一個有尊嚴(yán)的主體，一個獨(dú)立、理性和能夠根據(jù)自己的自由意志為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)的主體。在這個意義上，哲學(xué)家們是基于人的尊嚴(yán)導(dǎo)出人生觀。在現(xiàn)代社會，人的尊嚴(yán)不僅在公法上成為基本權(quán)利的核心，還在折射后轉(zhuǎn)化為私法中的規(guī)定。在個人信息保護(hù)領(lǐng)域，分配正義的底線在于嚴(yán)格遵守公法和私法中對個人信息的自我決定權(quán)的規(guī)定，在常態(tài)情形中必須由信息主體真正知情進(jìn)而做出同意。即便是在發(fā)生公共衛(wèi)生事件的背景下基于公共利益對個人信息進(jìn)行收集和使用，也應(yīng)在法治的框架內(nèi)進(jìn)行，且只能用于公共衛(wèi)生事件的治理，不得被轉(zhuǎn)讓用于其他目的，尤其是牟取利益的目的。超出這一目的限制的應(yīng)用，就超出了一個公民或社會成員應(yīng)承擔(dān)的個人信息成本份額，就是對人的尊嚴(yán)的踐踏。

當(dāng)分配結(jié)果存在差異化尤其是所得份額差距過大時，所得份額小的主體容易產(chǎn)生“不患寡而患不均”的心態(tài)，即社會學(xué)或社會心理學(xué)中的“相對剝奪感”。相對剝奪感并不完全排斥差序分配，它主要源自一種心理期待：即周圍很多人擁有當(dāng)事人期望擁有但不曾擁有的物品，且當(dāng)事人的期待是合理可行的。就個人信息領(lǐng)域而言，如果一個人看到自己的個人信息被收集和利用才能享受公共服務(wù)或準(zhǔn)公共服務(wù)，而其他人沒有獻(xiàn)出個人信息卻同樣享受到了此類服務(wù)，或即使是獻(xiàn)出了個人信息也沒有得到任何好處，反而是個人信息處理者獲得大量收益，此時容易產(chǎn)生相對剝奪感。以下兩個思路可以避免這一現(xiàn)象。

第一，消除能力貧困，提升數(shù)字理性。相對剝奪感的來源之一是人們對自己能力不足的失落感，這就需要提高主體的能力來削弱乃至消除相對剝奪感。在某種意義上，自由就是一種能力，一種過上有理由珍視的生活的可行能力。人們在不同領(lǐng)域針對不同問題享有不同程度的能力，這意味著他們享有不同程度的自由?；ヂ?lián)網(wǎng)時代消除能力貧困的重要方式就是提升數(shù)字理性，即具有互聯(lián)網(wǎng)思維和理性認(rèn)知社會的能力，能夠從動態(tài)的視角看待包括網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)提供者、收集個人信息的公權(quán)力部門在內(nèi)的信息處理者與信息主體之間的關(guān)系，以及個人信息使用與公共服務(wù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系，理解自己在享受服務(wù)或產(chǎn)品的同時所面臨的成本和風(fēng)險，了解自己和相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)。同時，提高其社會認(rèn)知能力，消除認(rèn)知偏差。通過習(xí)得來對社會現(xiàn)象、社會運(yùn)行過程中產(chǎn)生的問題與社會事件等社會信息的意義和價值做出理性判斷，并在此基礎(chǔ)上降低甚至消除認(rèn)知偏差，理性對待獲取和利用個人信息所需要的成本和帶來的收益。

第二，通過稅收和反壟斷促進(jìn)再分配的合理化。稅收是再分配的前提，這就需要重視用戶及數(shù)據(jù)對價值提升的貢獻(xiàn)，完備和完善稅收征管模式，使得從個人信息中獲得超額利潤的信息處理者繳納相應(yīng)的稅額，通過確定合理稅負(fù)以提高包括社會福利在內(nèi)的公共產(chǎn)品供給，令分配正義得以實現(xiàn)。相對于以往，超級網(wǎng)絡(luò)平臺能夠以低成本的方式掌控海量的數(shù)據(jù)資源進(jìn)而實現(xiàn)對產(chǎn)業(yè)的壟斷。在壟斷的過程中，這些網(wǎng)絡(luò)平臺不僅能夠以合法手段獲得超額利潤，還可以通過算法歧視等黑箱操作，獲得非法利潤。為了使經(jīng)濟(jì)健康、有序發(fā)展，需要對收集個人信息并對其匿名化處理后轉(zhuǎn)讓獲利的企業(yè)進(jìn)行反壟斷規(guī)制。不同于工業(yè)革命時代的市場經(jīng)濟(jì)，新時代是以數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)為重要特點的市場經(jīng)濟(jì)，在很多領(lǐng)域，數(shù)據(jù)成為市場競爭的核心要素和法律客體。中共中央、國務(wù)院于2020年3月30日發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》明確提出土地、勞動力、資本、技術(shù)和數(shù)據(jù)五大生產(chǎn)要素理論，要求加快培育數(shù)據(jù)要素和市場化配置。雖然數(shù)據(jù)復(fù)制的成本低廉，但獲取初始數(shù)據(jù)并不易，還需要前期大量的投入，且數(shù)據(jù)控制者往往會設(shè)置各種壁壘阻礙其他經(jīng)營者收集同樣或類似數(shù)據(jù)，或提高數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓的價格，因此，數(shù)據(jù)具有一定的排他性。此外，數(shù)據(jù)控制者通過提供精準(zhǔn)服務(wù)、固化消費(fèi)者的使用習(xí)慣與用戶體驗進(jìn)而對其鎖定，以此來提高用戶黏性。此時，需要適度平衡數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)專有，合理設(shè)定反壟斷的限度，采用以反壟斷法為主、其他法律為輔的綜合規(guī)制路徑，引導(dǎo)、規(guī)范大數(shù)據(jù)市場的有序競爭。通過數(shù)據(jù)要素的再分配制度，讓廣大人民群眾享受數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的包容性增長。此外，這種再分配還能使信息主體在一定程度上降低相對剝奪感，在維護(hù)社會秩序的同時，實現(xiàn)分配正義。

最后，落實差序分配原則并使其成為廣為接受的分配正義理念和原則。平均分配不是大鍋飯，不是削足適履地讓每個人都保持均等，更不意味著讓個子高的人削減一部分身高移植到個子矮的人身上，實際上，這既不正義也不可能。在堅守底線、讓每個個體享有公平機(jī)會的前提下，需要差別對待，但這種差別對待不是基于民族、身份等因素，而是基于誠實勞動基礎(chǔ)上獲取的成果。獲得更多成果的人，應(yīng)該在稅收調(diào)節(jié)之后，享受更多的份額。科學(xué)的分配理念和分配制度，不僅應(yīng)該守住底線，滿足每個人的基本物質(zhì)生活需求乃至精神需求，還應(yīng)該是一種有效的激勵機(jī)制，鼓勵人們創(chuàng)造更多的物質(zhì)和精神財富。在這個意義上，在排除了數(shù)據(jù)控制者濫用數(shù)據(jù)支配力排除、限制競爭的前提下，要鼓勵數(shù)據(jù)的集中和共享，鼓勵平臺做大做強(qiáng)，為數(shù)據(jù)治理賦能，推動數(shù)據(jù)共享和必要的壟斷。其目的就是讓享有更先進(jìn)技術(shù)、投入更大更有效、數(shù)據(jù)技術(shù)更有創(chuàng)新性、決策更科學(xué)更加符合社會需求、凝聚了更多一般人類勞動的數(shù)據(jù)掌控者，獲得更多的收益，取得更強(qiáng)的適應(yīng)性和競爭力，進(jìn)而產(chǎn)出更多，把“蛋糕做大”，這是對社會、國家乃至人類發(fā)展的貢獻(xiàn)。

具體而言，第一，應(yīng)通過鼓勵數(shù)據(jù)創(chuàng)新，激發(fā)數(shù)據(jù)市場創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)活力，推動大數(shù)據(jù)發(fā)展與科研創(chuàng)新的深度融合。鼓勵數(shù)據(jù)創(chuàng)新不僅是鼓勵數(shù)據(jù)技術(shù)在金融風(fēng)控管理、城市大腦等方面的創(chuàng)新應(yīng)用，還鼓勵經(jīng)營管理模式的創(chuàng)新，鼓勵企業(yè)在精準(zhǔn)營銷、個性化服務(wù)、廣告精準(zhǔn)投放等方面加以創(chuàng)新。第二，應(yīng)通過鼓勵加大投入，提高企業(yè)的研發(fā)與生產(chǎn)水平。國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)特征對不同類型、階段的數(shù)據(jù)企業(yè)采取不同的激勵方式，鼓勵企業(yè)加大在“質(zhì)”與“量”上的投入，推進(jìn)基礎(chǔ)IT設(shè)施、快速數(shù)據(jù)處理、云計算能力等軟硬件設(shè)施的升級換代。第三，應(yīng)通過鼓勵前瞻性研究和理性決策，尋找新的經(jīng)濟(jì)增長點，引領(lǐng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。數(shù)據(jù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)以可持續(xù)發(fā)展的高度，以前瞻性的視角和創(chuàng)新的思維，把握民生需求和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向，引領(lǐng)數(shù)字技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流趨勢。同時，數(shù)據(jù)企業(yè)還應(yīng)當(dāng)基于成本收益的社會責(zé)任視角進(jìn)行理性決策，而非功利主義視角下的利益最大化，其決策不僅能夠有助于企業(yè)的良性發(fā)展，還有助于數(shù)字經(jīng)濟(jì)秩序和競爭環(huán)境的優(yōu)化。通過這些措施，使有創(chuàng)新、高投入、做出理性決策的數(shù)據(jù)掌控者獲得豐厚回報，進(jìn)而實現(xiàn)貢獻(xiàn)越大、收益越大的分配正義目標(biāo)。必須強(qiáng)調(diào)的是，分配正義目標(biāo)的實現(xiàn)必須建構(gòu)在底線思維的前提下，讓每個人都有公平機(jī)會參與到數(shù)據(jù)市場中，讓每個人都能享受到數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展成果。在保證底線的基礎(chǔ)上，根據(jù)不同主體的誠實勞動與貢獻(xiàn)差異分配，這樣才能激勵人們無后顧之憂地參與到數(shù)據(jù)要素市場的競爭中，從而更好地推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)與各行業(yè)的融合發(fā)展。

五、結(jié)語

正義是法學(xué)中永恒的話題，猶如普羅透斯的臉般變幻不定。分配正義作為正義的組成部分，是正義理論中更容易基于不同視角和立場進(jìn)而產(chǎn)生不同結(jié)論的內(nèi)容。在本體論意義上，分配正義是抽象的，是對“應(yīng)得”的論述。在古典自然法時代，奴隸不是人，自然也不是法律關(guān)系的主體，由此分配正義也與其絕緣。在大數(shù)據(jù)時代，熟人社會中人們習(xí)以為常的個人信息，會在被廣泛收集后經(jīng)過技術(shù)處理成為重要的治理資源和財富來源，由此產(chǎn)生有關(guān)這些收益的再分配問題。同樣是在大數(shù)據(jù)場景下，以往被認(rèn)為無關(guān)緊要的個人信息，在信息技術(shù)的作用下還和隱私、人格、權(quán)利、風(fēng)險等事項產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，由此涉及它們的分配問題。此時，抽象的分配正義在生活中變得鮮活和生動，并與人們的生活密切相關(guān)。

個人信息領(lǐng)域的分配正義，是生活中現(xiàn)實存在并亟待解決的問題。此時對具體制度安排需求的迫切性在某種意義上超越本體論的追問，使我們需要帶著底線思維和差序分配理念在動態(tài)發(fā)展的社會中踐行分配正義。個人信息領(lǐng)域的分配正義涉及規(guī)制者、信息處理者和個人信息主體三類主體，需要在這三類主體之間合理分配不同種類的權(quán)益、職責(zé)和義務(wù)。不同于西方公民與國家之間的不信任與對抗關(guān)系，我國公民與國家之間是一種信任與親善關(guān)系，這就要求我國個人信息的分配正義應(yīng)當(dāng)圍繞“信任”展開。無論是作為規(guī)制者的公權(quán)力機(jī)關(guān)，還是作為信息處理者的公權(quán)力機(jī)關(guān)，都應(yīng)以自律、負(fù)責(zé)任的態(tài)度對待這種信任，尊重法律和道德底線，積極采取各項措施以有效保護(hù)個人信息。相較于作為國家機(jī)關(guān)的信息處理者致力于將“蛋糕做大”，作為市場主體的信息處理者不僅面臨著“做大蛋糕”的問題，還面臨著如何“分蛋糕”的問題。個人信息領(lǐng)域分配正義的實現(xiàn)，一方面要求信息處理者對知情同意進(jìn)行場景化的柔韌化改造，合理運(yùn)用匿名化技術(shù)以滿足對信息主體人的尊嚴(yán)的保護(hù)，另一方面還要求在堅守底線思維的前提下，基于差序分配原則按照貢獻(xiàn)合理分配個人信息的收益，進(jìn)而實現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果為全體公民所共享。

《數(shù)字法治》專題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松

 

編輯：孫遠(yuǎn)進(jìn)